对小产权房的居住行为不宜代替债权得到求偿
北京法院 | 作者：杨冀承
【案例】
2012年12月20日，原告闫某某（乙方）与被告公司（甲方）签订了《商品房买卖合同》（以下简称合同），合同约定“一、房屋基本状况：乙方认购甲方开发建设的位于北京市通州区漷县镇中心区政府街（漷马路）南侧万驰家园楼盘房屋1套（七号楼一层，具体房号暂不固定，待开盘后双方协商确定）。房屋面积67平米，房屋单价7000元/平方米，总房款暂定为（小写）469000元，（大写）肆拾陆万玖仟元整。房款依实际交易房屋面积确定，多退少补。二、付款方式：乙方同意在与甲方签订本合同后向甲方一次性支付购房价款。”合同第四条甲方承诺约定“1、具备商品房销售条件，如果甲方故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况导致此协议无效，甲方应承担缔约过失责任，除退还乙方购房价款外，还应赔偿购房价款总额的5%给乙方。2、甲方承诺于本合同签订后3个月内开盘销售，若无法按时开盘，甲方向乙方全额返还购房价款。3、甲方在正式开盘后为乙方办理网签、房屋产权过户等手续。4、待正式开盘后，如乙方有意出售所购房屋，甲方承诺按当时该套房屋的开盘价向乙方全额回购。”合同第五条约定“甲方出现以下情形之一，乙方有权解除协议，甲方应向乙方全额返还购房价款，并赔偿购房价款总额的5%给乙方。1、甲方依本协议第三条向乙方提供的证明文件不完整、不真实或有瑕疵；2、甲方存在其他违法行为导致本合同无法履行的”。合同签订的当日，原告闫某某向被告公司交纳了购房款469 000元，但被告公司至今未与原告闫某某确定所售房屋房号也未交付房屋。
北京市通州区人民法院经审理认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。根据查明的事实，被告公司并未按照合同约定与原告闫某某确定所售房屋具体房号并向其交付房屋，构成违约，现原告闫某某要求解除该合同、退还购房款并要求被告公司给付购房款5%的违约金的诉讼请求，并无不当，本院对此予以支持。故判决被告公司退还原告闫某某购房款四十六万九千元并承担相应的违约金损失。
判决生效后，闫某某据此向通州区人民法院提出执行申请，要求被告公司返还相应款项。法院立案后查明，被告公司目前已无有效可供执行财产，其名下商品房均为证照不全房产，无法通过正常渠道进行评估拍卖或过户。申请人据此提出请求，要求实际住进双方签订合同时所指向的房屋，以保障自身的实际居住权来抵偿部分房款。
【分歧】
本案最大的争议焦点在于申请人作为享有债权的一方，在债务人房产产权证照不齐的前提下，能否主张通过行使形式上的居住行为来抵偿债务人的部分债务。
根据我国《民法通则》和《合同法》规定，公民的居住权、债权等合法权益受到法律保护。公民行使债权时，本着公平、公正、有利于债权实现的原则，可以由双方在不违反法律规定的前提下自主选择债权的实现方式，对此，人民法院应当予以支持。据此，可以引出以下两种观点：
第一种观点：房屋买受人（即债权人）可以通过实际居住标的房屋来折抵一部分债务。即债权通过实现对房产的用益物权来实现收益，比如通过自身居住或者出租房屋来获得租金收益等。实际上，无论房屋证照是否齐全，待房屋处于完工且可实际使用状态的情况下，房产的使用价值已经存在，权利方只是自愿行使房产的使用价值，只要不危害到第三方利益，完全可以施行，这也是充分利用社会存在资源的表现。实践中，确实有部分申请人得知被执行人暂时无能力履行判决书义务时，提出过类似请求已达到维护自身利益的目的。
第二种观点：房屋买受人（即债权人）不能通过实际居住该房屋来折抵判决书所指的金钱给付内容。实际上，居住权与债权是两个完全不同的概念。“居住”本意是一种行为，而债权通常指金钱期待权。将两个不同概念混淆，并不利于权利义务方所指标的的真正实现。
【评析】本文同意第二种意见，但仍然需要区别对待情况。
1、本案出卖方不能彻底行使其对房屋的处分权。当房屋产权证照不齐全，出卖方（或债务方）并不具备完全的售房资质时，该房屋的权利存在瑕疵，出卖方并不能彻底地行使对房屋的处分权。在众多小产权房案例中，开发商在建房之初以其可能获得的正式售房资质与购买方签订购房合同，当开发商不能实际获得正式的售房资格时，便无法在法律程序上完全履行合同，即履行不能。本案判决书判令解除双方合同实际上也是基于一方履行不能的基础之上。买方建立合同的目的则是为了能够实际居住使用该房屋，是一种自然行为，这中自然行为的实施在实际操作中并不受产权瑕疵的影响。买方在现实中能够实现对房屋的居住或使用，从短期看，这似乎是一种可行行为，尤其是当事人双方均同意以此方式来代替权利义务的实现的时候，这更像是一种正常的私权处分。但这仅是表象，长远来看，小产权房在今后时期中可能会受到政策或法律的影响，申请人的居住行为并没有完全受到法律的保护，尤其当房屋因为政策或法律的原因而灭失或被强制转为它用时，申请人是没有任何可以维护自身基于该居住行为所产生的权利的。从民法角度来讲，“标的”的不合法决定了其不能成为民事法律行为中被承认的“标的”，实质只是当事人的私下的不完全处分而已。基于保护当事人长远利益来讲，法院决定驳回当事人的请求是合法合理的，是维护当事人长远利益的表现。
2、合同解除后，原买受人不能擅自对他人财产行使用益物权。即使房屋产权证照，出卖方（或债务方）具备完全的售房资质，因合同被解除，原买受人亦不能单方面行使对该房屋的居住权。首先要明确一个前提，即原买卖合同已经被法院判令解除，买受方对房屋的居住已经不是基于合同中所能够期待的“对自有合法财产的正当使用”，而是一种对他人财产的使用。在这里似乎又回到了原点，既然买受方是为了居住房屋而签订的合同，那么在合同解除之后仍然要居住该房屋，实际上就是对原合同签订目的的变相实现。对出卖方来说，此时虽然失去了对房屋的使用权，但仍然保留着对房屋的最终处分权。很明显，原买受方不能擅自对他人财产行使用益物权，退一步讲，即使原出卖方同意由买受方实际居住使用该房屋来抵偿原购房款，也不能完全排除出卖方在买受方居住使用过程中处分该财产的可能，而对买受方来说不合时宜的处分，可能会对其造成额外的损失，并且，实际占有使用期间所折合的款项也可能会使双方产生新的纠纷。更坏的是，假如原买受方在使用期间又将该房屋转租，则可能会把更多人牵涉到纠纷当中。
对申请人提出以居住权来代替债权的申请，法院经过研究后决定驳回。并告知当事人如果希望通过居住权来代替债权的实现，也可以待原出卖方具备完全售房资质后再与其签订新商品房买卖合同，同时以该笔债权款项冲抵相应新的购房款。
综上所述，法院的做法是正确的。
