某房屋的共同共有人甲、乙、丙,经协商达成变更共有性质协议,协议约定:变更甲、乙、丙对房屋的共同共有为按份共有,其中,甲享有40%的份额,乙、丙分别享有30%的份额。甲、乙、丙持共有性质变更协议及其他材料申请房屋所有权变更登记,登记人员告知:房屋已经登记为共同共有,不能再变更为按份共有。即。使可以,甲、乙、丙共同共有房屋时,应当视为等额共有房屋,变更为按份共有后,发生了房屋所有权份额的转移,即乙、丙应当享有的份额减少了,减少了的份额转移给了甲,应当申请转移登记。试问:共有人可否变更共有性质?如果可以,权利人变更对房屋的共同共有为按份共有,应当适用变更登记,还是转移登记?
1、共有性质的变更,可以由共有人约定
《物权法》第103条规定,共有人对共有的不动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。质言之,权利人对共有的不动产,是按份共有,还是共同共有?可以依权利人的意思决定。但权利人选择了按份共有或共同共有后,可否变更共有的性质呢?换言之,房屋已经登记为按份共有,或共同共有,共有人可否变更共有性质呢?笔者认为,无论按份共有,还是共同共有,均是权利人之间对自己共同享有的房屋所有权进行的“量”上的划分,只是各共同共有人没有具体的“量”,各按份共有人有具体的“量”,即权利人行使的是纯粹的物权。《物权法》第2条规定,物权是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利。质言之,权利人对自己享有的物权,完全依自己的意思予以支配,无须他人同意。据此可知,共有人变更共有性质,即变更共同共有为按份共有,或变更按份共有为共同共有,只要共有人间能达成一致即可。本案中,共有人甲、乙、丙变更对房屋的共同共有为按份共有,符合法律规定。
2、共有性质变更时发生转移的份额无法确定.应当视为无份额转移
①按份共有变更为共同共有。在按份共有状态时,各个共有人对共有物享有具体的共有份额,变更为共同共有后,各共有人不再对共有物享有具体的份额,而是抽象地共同享有整个共有物,即各个按份共有人有具体的份额转出,而各个共同共有人没有具体的份额转入。
②共同共有变更为按份共有。在共同共有状态时,各个共同共有人对共有物不具体地享有份额,变更为按份共有后,各个按份共有人对共有物具体地享有份额,即各个共同共有人无具体的份额转出,而各个按份共有人有具体的份额转入。
如前所述,共有性质的变更,虽然存在份额的转移,但要么不能明确转出的份额,要么不能明确转入的份额,质言之,不能清晰地明确对应的转入与转出的份额。本案中,甲、乙、丙变更共同共有为按份共有,不能明确各个共有人转出的份额,应当视为甲、乙、丙间没有发生份额转移。
3、房屋共有性质变更适用变更登记
按《房屋登记办法》第32条规定,发生房屋所有权转移的,适用转移登记。如前所述,房屋共有性质变更,共有人间视为没有发生份额的转移,故不适用转移登记。笔者认为,变更房屋共有性质,是权利人对该共有的房屋所有权进行“量”上的分割或合并,不是房屋所有权主体发生变动,符合《房屋登记办法》第36条规定的变更登记的情形,故变更房屋共有性质适用变更登记。本案中,甲、乙、丙变更对房屋的共同共有为按份共有,应当适用变更登记,而非转移登记。