最高院裁判观点：建工合同被认定无效后，其中关于奖励、滞纳金的约定是否属于“结算和清理条款”而对双方具有约束力
【裁判要旨】建设施工合同被认定无效后，即自始没有法律约束力，双方在合同中关于奖励、滞纳金事项的约定因非结算和清理条款，故一方就此向对方提出诉讼主张的，法院不予支持。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2020）最高法民终475号
上诉人（原审原告）：道隧集团工程有限公司。
被上诉人(原审被告)：博尔塔拉蒙古自治州五台工业园区（湖北工业园）管理委员会。
上诉人道隧集团工程有限公司（以下简称道遂公司）因与被上诉人博尔塔拉蒙古自治州五台工业园区（湖北工业园）管理委员会（以下简称五台工业园管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人道遂公司的委托诉讼代理人李思良、卞长超，被上诉人五台工业园管委会的法定代表人董海林及其委托诉讼代理人李颖锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
道遂公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持道遂公司一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由五台工业园管委会承担。事实和理由：（一）一审判决对双方之间的法律关系及相关合同效力认定错误。1.道遂公司与五台工业园管委会之间既存在投资合同法律关系又存在建设工程施工合同法律关系。根据双方签订的《博州五台工业园区(湖北工业园)基础设施项目投资建设协议书》(以下简称《协议书》)的约定，道遂公司为建设提供资金，五台工业园管委会支付投资本金及投资回报，双方之间形成了投资合同法律关系。《协议书》确定投资方之后，五台工业园管委会通过招标选定道遂公司为施工单位，双方签订了相应的《建设工程施工合同》，双方之间形成了建设工程施工合同法律关系。2.《协议书》为有效合同，相关《建设工程施工合同》属无效合同。双方采用投资-建设（BT）方式实施五台工业园基础项目建设，法律法规无明确限制按此模式选择投资人必须进行招标投标，即《协议书》不违反法律和行政法规的强制性规定，应属有效合同，五台工业园管委会应按《协议书》约定向道遂公司结算投资本金、投资回报、奖励及滞纳金。一审法院认定《协议书》无效，属于适用法律错误。双方之后签订的六份《建设工程施工合同》因违反法律的强制性规定属于无效合同，但因案涉工程均验收合格，道遂公司有权按《建设工程施工合同》的约定结算工程价款。（二）即使《协议书》被确认为无效合同，一审判决仍存在认定事实错误及判决有失公允的问题。1.代付款3,279,524.02元实为投资款，应计入占用资金本金。双方口头约定代付款有6.52%的管理费用和3.48%的税费，应予支持。即使代付款不计入资金本金，也应当从签证单出具之日或自道遂公司第一次催款之日计算资金占用利息。2.一审判决计算明细中部分款项付款日期认定错误，付款日期应当以道遂公司收到款项日期为准，而非五台工业园管委会账务记账日期。3.资金占用损失应按照《协议书》约定的同期银行贷款利率的1.15倍计算，一审法院按银行同期贷款利率计算，有失公允。4.资金占用损失应以《协议书》约定的项目开工之日至竣工之日的中间时间为起算点，一审法院从工程实际交付时间开始计算有失公允。5.一审判决对部分贷款基准利率认定错误。6.《协议书》关于奖励的约定系结算和清理条款，应为有效，对道遂公司主张的奖励应予支持。（三）即使《协议书》无效，亦不考虑一审判决认定事实错误以及有失公允的问题，一审判决所附计算明细中仍然存在计算错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求支持道遂公司的上诉请求。
五台工业园管委会辩称，（一）《协议书》无效，双方也没有据此实际履行，不应作为道遂公司主张权利的依据。从《协议书》第十二条内容可见，在签订协议时已经确定道遂公司为施工单位，对此未进行招投标。《协议书》因违反了法律强制性规定而无效，故道遂公司主张投资回报、奖励、滞纳金无依据。（二）双方签订的六份《建设工程施工合同》意思表示真实，虽然存在先施工后招标，但是道遂公司依法中标，无证据证实影响了中标结果，故《建设工程施工合同》合法有效。（三）一审判决认定事实正确，符合公平正义原则。1.道遂公司主张代付费用应计入占用资金本金并计算利息依据不足。代付款涉及的工程不在合同约定工程造价范围内，道遂公司未经五台工业园管委会准许转交第三人施工，故代付款的性质类似借款。双方在合同中未明确约定利息，视为不支付利息。2.道遂公司主张的3.48%的税费无依据。双方对此并无约定，依据谁获益谁缴费的原则和建设工程施工管理规则，应当由施工方道遂公司承担。3.一审判决是以财务支付凭证的支付日期，并非以五台工业园管委会账务记账日期为付款日期。依据财务管理规则和交易习惯，五台工业园管委会通过金融机构付款时即已完成付款义务，至于因金融机构流转流程耽误到账时间，并非五台工业园管委会造成，道遂公司主张以实际收款日期作为支付日显失公平。4.双方未约定垫资利息，道遂公司无权主张资金占用利息，即便要计算利息，一审法院对利息的计算起点及标准的认定适用法律正确，符合客观实际，亦不存在计算错误。综上，道遂公司的上诉依据不足，请求驳回上诉，维持原判。
道隧公司向一审法院起诉请求：1.判令五台工业园管委会向道隧公司支付投资款66,647,226.16元；2.判令五台工业园管委会向道隧公司支付投资款投资回报共计7,553,352元(暂计算至2018年3月20日)，自2018年3月21日起至付清止的投资款投资回报；3.判令五台工业园管委会向道隧公司支付奖金共计6,703,814.21元；4.判令五台工业园管委会支付滞纳金33,066,084元(暂计算至2018年3月20日)，自2018年3月21日起至付清止的滞纳金；5.本案诉讼费由五台工业园管委会承担。
一审法院认定事实：道隧公司是有公路工程施工总承包壹级、公路路面工程专业承包壹级、公路路基工程专业承包壹级以及建筑工程施工总承包贰级、市政公用工程施工总承包贰级、桥梁工程专业承包贰级资质的建筑企业。
2012年6月25日，道隧公司与五台工业园管委会签订《协议书》。该《协议书》内容约定：一、五台工业园管委会和道隧公司采取投资-建设（BT）方式实施博州五台工业园区（湖北工业园）（以下简称五台工业园区）基础设施工程项目建设。项目清单见附表，具体建设内容按施工图确定。二、道隧公司以现金方式投资建设五台工业园区基础设施工程。工程投资额暂定为人民币贰亿伍仟万元。三、对道隧公司出资的回报和偿还：道隧公司投入资金的投入回报，按中国人民银行公布的同期壹年期基准贷款利率上浮15％计算。从工程开工之日起肆年内由五台工业园管委会还清。本协议签订后，根据工程进度，2012年12月31日前，五台工业园管委会向道隧公司分期偿还40,000,000元投资本金及回报；2013年6月15日前偿还50,000,000元投资本金及回报，2013年9月30日前偿还5,000,000元投资本金及回报，2013年12月31日前偿还5,000,000元投资本金及回报；2014年6月15日前，偿还50,000,000元投资本金及回报，2014年9月30日前偿还5,000,000元投资本金及回报，2014年12月31日前偿还5,000,000元投资本金及回报；2015年6月15日前偿还50,000,000元投资本金及回报，2015年9月30日前偿还剩余资金的50%,2015年12月31日前偿还剩余资金及回报。道隧公司按期完工验收合格后，五台工业园管委会给予道隧公司工程总造价3.1％的奖励。在道隧公司按协议书约定的投资建设时限、规模进行投资建设的前提下，以项目开工之日至竣工之日，取中间时间作为道隧公司投资计算投资回报的起点。五、工程预决算：工程项目取费按项目所在地现行各项目专业相应的工程类别取费标准计取；工程竣工验收后，以竣工图纸加设计变更、经济技术签证为基础，以项目所在地现行各项目专业定额及相关配套文件、当地估价表、材料按市场实际价格双方确认、政策性调价文件编制竣工决算，五台工业园管委会与道隧公司共同决算，并报当地审计部门对工程决算进行审定，最终确定道隧公司出资额，以此作为计算偿还道隧公司出资的依据。六、项目建设工期为2012年5月1日至2012年10月31日，如因不可抗拒的外界因素或因五台工业园管委会原因影响进度，经双方商定可适当顺延工期（办公楼内部装修工程工期另行约定）。十、回购资金：五台工业园区基础设施项目回购资金的来源为湖北省援疆资金，五台工业园管委会保证按协议约定使用湖北省援疆资金按时支付道隧公司的投资本金及回报。十一、（一）施工过程中，会同监理、道隧公司对发生涉及变更和现场签证的及时确定；（二）负责偿还道隧公司在协议中约定的投资本金及回报；（三）五台工业园管委会负责项目所占用土地的征用、拆迁、补偿、安置工作，并保证不影响道隧公司的工程进度；（四）五台工业园管委会负责完成项目的立项、勘察、设计、施工单位、监理单位招标等工作，并协助道隧公司获得实施工程所必需的各种手续；道隧公司需配合上述工作；（五）五台工业园管委会应协助道隧公司实施工程项目，五台工业园管委会有权对工程的建设、安装、装饰、运营、维护等进行检查和监督。十二、道隧公司的权利和义务（一）按期保质保量完成项目的施工等工作，并对项目的质量、安全负全责；（二）按五台工业园管委会的要求及招投标中标内容对本项目进行施工；（三）道隧公司有权按本协议约定向五台工业园管委会收回投资本金及回报；（四）道隧公司保证不拖欠民工工资及机械等费用，如因拖欠各类费用造成上访的，五台工业园管委会有权直接动用五台工业园管委会应支付道隧公司的投资本金及回报直接发放，并按照拖欠费用总额的10％向五台工业园管委会支付违约金；（五）道隧公司需安全生产，如因违反安全管理法规造成的一切损失及责任由道隧公司承担；（六）道隧公司有权对审计部门审定工程决算依法申请复议。十三、双方违约责任（一）道隧公司在协议确定的竣工日期内，因自身原因而没有按时保质竣工的，承担合同规定的违约责任；（二）五台工业园管委会未按规定日期偿还道隧公司投资本金及回报的，道隧公司按合同约定的利率收取双倍滞纳金；（三）以上约定双方同共遵守，如有违反赔偿对方损失。十四、本协议只为框架协议，未尽事宜在后续补签的工程合同或相关协议中进一步予以明确，由双方协商确定。
2014年8月18日，五台工业园管委会发出中标通知书，道隧公司中标五台工业园区道路建设项目（第一合同段、第二合同段），《中标通知书》记载第一和第二合同段工程价格为61,506,021.09元、57,027,604.45元，承包方式为包工包料，工程工期2014年8月21日至2015年2月16日，工期为180天。2014年9月双方签订《五台工业园区道路建设项目第一合同段合同文件》《五台工业园区道路建设项目第二合同段合同文件》。
2014年12月29日，五台工业园管委会发出《中标通知书》，博乐边境经济合作区鑫磊建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫磊公司）中标五台工业园区行政服务中心（一期）建设项目，《中标通知书》记载工程价款18,179,043.97元，工程工期为2014年12月19日至2015年8月17日。双方签订《建设工程施工合同》，合同约定工程内容：三层框架结构（局部四层）建筑面积5292.19平方米，工期为232天，合同价格形式为价格固定，包干价（不含设计变更、技术核定单和经济签证单），施工图预算加风险系数，不因市场变化因素而变动（除设计变更外）。专用合同条款中逾期竣工违约金、工程计量、工程付款周期等约定按五台工业园管委会与道隧公司所签订的《协议书》相关项执行。
2014年5月7日，五台工业园管委会发出《中标通知书》，道隧公司中标五台工业园基础设施配套工程，《中标通知书》记载工程价款为8,625,733.29元，工程工期为2014年5月7日至2014年6月27日，工期为52天，后双方签订《建设工程施工合同》，专用合同条款中工程计量、工程付款周期等约定按《协议书》条款中支付条款执行。
2013年1月6日，五台工业园管委会发出《中标通知书》，道隧公司中标五台工业园供水工程，《中标通知书》记载工程价款为48,119,321.84元，工期为70天，后双方签订《建设工程施工合同》。合同专用条款中约定合同价款与支付按双方的BT协议执行。
2013年12月7日，五台工业园管委会发出《中标通知书》，道隧公司中标五台工业园基础设施供水（二期）工程，中标通知书记载工程价款为4,661,301.86元，工程工期计划自2013年12月7日至2014年1月27日止，总工期52日（日历日），后双方签订《建设工程施工合同》。
2017年五台工业园管委会出具《工程完工情况说明》，道路一标段、二标段工程于2012年10月31日完工投入使用；行政服务中心于2013年5月18日完工投入使用；基础设施配套工程于2013年10月10日完工投入使用；供水工程于2013年8月30日完工投入使用；基础设施供水于2013年8月30日完工投入使用。
一审诉讼过程中，一审法院准许道隧公司与五台工业园管委会共同庭外和解的申请，双方当事人在和解期内由第三方对案涉六项工程的造价进行审计，经审计工程造价分别为：五台工业园区道路建设项目第一合同段结算价为63,241,316.82元、五台工业园区道路建设项目第二合同段结算价为57,003,547.08元、五台工业园区行政服务中心（一期）建设项目结算价为19,629,505.66元、五台工业园区供水工程结算价为49,637,676.22元、五台工业园区基础设施配套工程结算价为9,280,995.99元、五台工业园区基础设施供水（二期）结算价为5,361,728.92元，合计204,154,770.69元，双方当事人均认可此工程造价审计结果。
2012年8月17日至2015年12月31日，五台工业园管委会已经向道隧公司支付工程款180,300,000元，道隧公司认可收到180,000,000元。一审中，五台工业园管委会于2019年8月27日付款2,000,000元，11月7日付款2,382,600元，道隧公司对此认可。
另查明，五台工业园管委会为博尔塔拉蒙古自治州人民政府的派出机构，依照派出机关的授权行使职权。
2012年8月3日至2014年11月22日期间，中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率为6%，2014年11月22日调整为5.6%，2015年1月13日调整为5.35%，2015年3月1日调整为5.1%，2015年5月11日调整为4.85%，2015年8月26日调整为4.6%，2015年10月24日调整为4.35%。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.《协议书》的效力，以及与六份《建设工程施工合同》之间的关系；2.道隧公司主张五台工业园管委会支付投资款66,647,226.16元，支付投资回报款共计7,553,352元及自2018年3月21日起直至付清止的投资回报款能否得到支持；3.道隧公司主张五台工业园管委会支付奖金6,703,814.21元、滞纳金33,066,084元及自2018年3月21日起直至付清止的滞纳金能否得到支持。
关于争议焦点一。《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：……（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；……”第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；……”第七条规定“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”本案中，道隧公司与五台工业园管委会于2012年6月25日签订的《协议书》，所涉工程系基础设施、公用事业项目，涉及社会公共利益和公众安全，项目资金来源为湖北省援疆资金，投资额为250,000,000元，故案涉工程应属必须进行招投标的建设工程项目。虽然案涉工程分为六项单独的工程，五台工业园管委会作为发包人分别与施工单位订立《建设工程施工合同》，但依照《协议书》中道隧公司以现金方式投资建设五台工业园区基础设施工程项目建设，采取投资-建设（BT）方式，道隧公司按期保质保量完成项目的施工等工作，并对项目整体的质量、安全负全责，以及由五台工业园管委会向道隧公司支付投资本金及回报的约定，道隧公司与五台工业园管委会之间应为建设工程施工合同关系，而结合五台工业园管委会向道隧公司支付案涉工程款项，道隧公司向五台工业园管委会报送工程结算资料等情况，道隧公司在案涉工程中处于总承包人的地位。五台工业园管委会在选定道隧公司作为投资主体（总承包人）时，未进行公开招标，即与其签订了《协议书》并开展了施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）第一条第（三）项的规定，《协议书》应属无效。关于六份合同与《协议书》的关系问题。道隧公司主张六份《建设工程施工合同》是为履行《协议书》而签订，虽然以五台工业园管委会的名义签订，但BT投资项目履行过程中，由道隧公司向六份《建设工程施工合同》的施工主体付款，是实际付款义务人，道隧公司不是依据《建设工程施工合同》而是依据《协议书》主张投资款。五台工业园管委会辩称《协议书》并未履行，BT模式为带资承建，先投资，后回购，双方虽签订《协议书》，但之后又分别通过招投标签订了六份《建设工程施工合同》，并按照建设工程施工进度支付工程款，双方实际按照《建设工程施工合同》执行，故《协议书》不应作为道隧公司主张的依据。对此一审法院认为，第一、《协议书》中约定，“未尽事宜在后续补签的工程合同或相关协议中进一步予以明确，由双方协商确定”，在此之后就《协议书》中的五台工业园区基础设施工程项目分别订立了六份《建设工程施工合同》，与《协议书》中的约定相符；第二、五台工业园管委会向道隧公司支付工程款项的大量凭证中显示支付用途为BT项目回购款，亦与《协议书》中支付投资本金及回报的约定相符；第三、鑫磊公司虽然是其中一份《建设工程施工合同》的施工人，但五台工业园管委会均是向道隧公司支付款项，与《协议书》中的收付款主体约定相符。综合以上三点，五台工业园管委会认为《协议书》并未履行，不应作为道隧公司主张依据的抗辩与事实不符，不能成立，一审法院不予采纳。六份《建设工程施工合同》是道隧公司与五台工业园管委会为履行《协议书》所订立，除道隧公司对工程工期不认可及五台工业园管委会对合同条款涉及“按BT协议执行”约定不认可外，双方对合同的其他约定均认可，故六份《建设工程施工合同》是案涉工程确定造价的合同依据，案涉工程造价亦是确定道隧公司投资金额的依据。依前所述，案涉工程属于必须招投标工程，五台工业园管委会未对案涉工程整体进行招标，虽然按六项单独工程进行了招标，但从五台工业园管委会向中标单位发出中标通知书的日期晚于其作出的《工程完工情况说明》中记载的工程完工投入使用的日期和《工程开工通知》《工程经济签证单》中记载的时间，结合双方当事人在庭审中工程存在边干边招标的陈述，足以认定在确定中标单位前，五台工业园管委会与道隧公司之间已就案涉的工程进行了实质性谈判，道隧公司、鑫磊公司已经对案涉工程开展施工，六项单独工程的招投标程序违反了《招投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”以及第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”的规定，中标应归无效。
二、关于争议焦点二。（一）投资款的金额。道隧公司主张的投资款实质上为五台工业园管委会应支付给道隧公司的工程款，道隧公司主张的投资款包括六项工程的建设投入款、代付款项，现双方当事人确认案涉工程的造价为204,124,770.69元，五台工业园管委会对代付款项3,537,476.42元不予认可。一审法院对双方认可的工程造价予以确认，对代付款逐项认定如下：1.公路代付签证单，共11笔代付，项目分别为：两项光缆维护、代付东风皮卡车购车款、侧南大门牌坊高度用气球旗杆、绿化（南门广场）、新建10千伏变压站、单立柱高架广告牌工程、管委会临时值班房、一横与S205平交防护林恢复灌溉、用电保证金（已转为水厂电费）、地勘费、设计费，共计金额2,003,055.60元，道隧公司同时主张五台工业园管委会还应承担3.48%的税费及6.52%的管理费，计130,305.56元，合计金额为2,133,361.16元。经审核，代付款的《工程签证单》均有道隧公司和五台工业园管委会的盖章确认。虽然代付款项并非是因双方当事人合同中约定的施工内容所发生，但道隧公司的代付款项经五台工业园管委会确认，已在双方当事人之间形成债权债务关系，五台工业园管委会认为应从总工程款中扣除的辩称不能成立，故对代付款2,003,055.60元予以确认。对于3.48%的税费及6.52%的管理费，双方并无相应的约定，对此不予支持。2.基础配套设施代付签证单，共2笔，代付项目为：运输种植土，道路旁（行政服务中心）电力线改迁，共计金额454,050元，道隧公司同时主张五台工业园管委会还应承担3.48%的税费及6.52%的管理费，计45,405元，合计金额为499,455元。经审核，代付的《经济签证单》均有道隧公司和五台工业园管委会的盖章确认，对代付款454,050元予以确认。3.水厂代付签证单，共10笔代付，代付项目为：附属工程供水工程应急改造工程、附属工程中国联通光纤保护、附属工程中博水泥供水工程、附属工程高低压柜及线路抢修、供水工程GPS放线、供水工程防洪坝GPS放线、供水工程修建泵房3个、供水工程光纤保护、供水工程供水管线与通讯线路交汇处保护、供水工程井房防洪保护，共计金额822,418.42元，道隧公司同时主张五台工业园管委会还应承担3.48%的税费及6.52%的管理费，计82,241.84元，合计金额为904,660.26元。经审核，代付的《经济签证单》均有道隧公司和五台工业园管委会的盖章确认，对代付款822,418.42元予以确认。以上三笔代付款3,279,524.02元虽不在《协议书》约定的投资款范围内，但与案涉工程施工确有一定联系，该代付费用亦在道隧公司的诉讼请求范围内，对道隧公司的该诉讼请求予以支持，由于双方之间并无代付款项的相关约定，道隧公司主张将代付款计入投资款的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。但五台工业园管委会至今未向道隧公司偿还代付款，应从一审法院确认之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。（二）已付款金额。五台工业园管委会主张从2012年8月17日至2015年10月10日其已向道隧公司支付180,300,000元，道隧公司对其中2013年5月3日向博乐市富兴石业有限公司支付的200,000元和2015年11月26日向新疆乾元坤宇电力工程有限公司博乐项目部支付的100,000元不认可，认为与案涉工程无关。由于五台工业园管委会不能提供证据证明该两笔款项经过道隧公司确认或与案涉工程存在关联，对该两笔款项不予确认。在一审审理中，五台工业园管委会于2019年8月27日付款2,000,000元，11月7日付款2,382,600元。道隧公司共收到五台工业园管委会支付的款项为184,382,600元。（三）欠付的金额。双方签订的《协议书》因违反法律强制性规定而自始无效，道隧公司请求依照《协议书》约定支付投资回报的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，因五台工业园管委会未履行招标义务致使合同无效，亦未依照分期约定按时支付工程款，客观上造成了道隧公司投入的资金被长期占用，因此对于资金占用损失，由于五台工业园管委会在本案纠纷中为过错较多一方，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院综合认定五台工业园管委会按照同期银行贷款利率向道隧公司支付资金占用损失。关于起付时间。道隧公司主张按照《协议书》的约定，以项目开工之日至竣工之日，取中间时间作为计算投资回报的起点。一审法院认为，因双方对此的约定无效，根据《建工司法解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间。（一）建设工程已实际交付，为交付之日”的规定，204,124,770.69元工程款的资金占用利息应从每项工程交付之日开始计算，即道路一标段、二标段从2012年10月31日开始计算；行政服务中心从2013年5月18日开始计算；供水工程、基础设施供水（二期）从2013年8月30日开始计算；基础设施配套工程从2013年9月6日开始计算。五台工业园管委会认为《工程完工情况说明》记载的工程完工日并非工程实际完工之日。一审法院认为，双方均认可案涉工程未经竣工验收已投入使用，但未提交证据证明投入使用的日期，而五台工业园管委会对出具《工程完工情况说明》辩称并非是真实的完工日期，而是道隧公司为诉讼所做的准备，对此五台工业园管委会并未提供有效反驳证据，故对道隧公司主张《工程完工情况说明》记载的完工日期作为工程完工之日，予以支持。关于资金占用损失的具体金额。道隧公司提交了《投资结算计算表》，五台工业园管委会认为投资款不应支付，同时对该表当中以承兑汇票支付的款项应当以交付之日作为支付日，而非承兑之日，道隧公司认为应当以承兑之日。对此一审法院认为，承兑汇票并非双方当事人约定的支付方式，而根据到期付款的承兑汇票收款人如提前提取资金需承担贴现费用的特征，以交付承兑之日作为付款之日，道隧公司的投资款并未实际收回，故应以承兑汇票到期之日作为实际付款日。一审法院按照每项工程交付日期、同期银行贷款利率、五台工业园管委会每次支付款项的金额及日期进行计算（计算明细附后），截至2019年11月7日五台工业园管委会已付占用资金本金162,273,545.53元，已付资金占用损失22,109,054.47元，未付占用资金本金为41,881,225.16元，截至2019年11月7日的未付资金占用损失2,768,095.68元。因在诉讼中五台工业园管委会于2019年11月7日向道隧公司支付了一笔款项，在质证时道隧公司将诉讼请求中的自2018年3月21日起直至付清止的投资回报款变更为从2019年11月8日起直至付清止的投资回报款，基于上述对资金占用的利息损失予以支持的认定，对道隧公司从2019年11月8日起直至付清止的资金被占用的利息损失的请求予以支持。
三、关于争议焦点三。《协议书》已被认定为无效，对奖金和滞纳金的约定亦归无效，对道隧公司的该诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，道隧公司的部分诉请于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条规定，判决如下：一、五台工业园管委会于本判决生效之日起十五日内向道遂公司支付占用资金41,881,225.16元；二、五台工业园管委会于本判决生效之日起十五日内向道遂公司支付代付款3,279,524.02元及本判决生效之日起直至付清为止的利息（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、五台工业园管委会于本判决生效之日起十五日内向道遂公司支付资金占用利息2,768,095.68元及自2019年11月8日起直至付清为止的资金占用期的利息（以41,881,225.16元未清偿部分为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回道遂公司其他诉讼请求。案件受理费611,652.38元(道隧公司已预交)，由道隧公司负担354,429.69元，五台工业园管委会负担257,222.69元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审另查明，中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率于2012年7月6日至2014年11月22日为6%，2014年11月22日调整为5.6%，2015年3月1日调整为5.35%，2015年5月11日调整为5.1%，2015年6月28日调整为4.85%，2015年8月26日调整为4.6%，2015年10月24日调整为4.35%。
二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1.《协议书》是否有效；2.一审判决对资金占用损失的计算是否正确；3.一审判决对代付款及其利息的认定是否正确；4.道遂公司主张的奖金、滞纳金是否应予支持。
（一）《协议书》效力问题
依据本案查明的事实，五台工业园管委会与道遂公司签订《协议书》，约定采取投资-建设（BT）方式实施五台工业园区基础设施工程项目建设，道遂公司投资建设案涉工程，五台工业园管委会分期偿还投资款及回报，并就工程预决算、工期、双方权利义务、违约责任等进行约定，同时约定“本协议只为框架协议，未尽事宜在后续补签的工程合同或相关协议中进一步予以明确，由双方协商确定。”道遂公司依据《协议书》对案涉工程进行了施工，之后，各方又就各部分工程签订了六份《建设工程施工合同》。据此，六份《建设工程施工合同》是对《协议书》未尽事宜的进一步明确。综合评判本案《协议书》内容及后续签订《建设工程施工合同》等事实，一审法院认定《协议书》的性质为建设工程施工合同，五台工业园管委会与道遂公司之间系建设工程施工合同法律关系，依据充分，并无不当。道遂公司主张与五台工业园管委会之间还存在投资合同法律关系的上诉理由不成立，本院不予支持。案涉工程系政府投资建设的大型基础设施项目，属于《招投标法》第三条规定必须进行招投标的项目，五台工业园管委会未经招投标程序，与道遂公司就案涉工程进行实质性谈判签订《协议书》并开展施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，依据《建工司法解释》第一条第（三）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，一审法院认定《协议书》为无效合同并无不当，道遂公司主张《协议书》为有效合同的上诉理由不成立，本院不予支持。同时，五台工业园管委会在各部分工程施工完毕或施工过程中，又通过招投标方式与道遂公司及鑫磊公司签订了六份《建设工程施工合同》，亦因违反《招投标法》第四十三条、第五十五条规定，中标应属无效，一审法院对此认定正确。
（二）资金占用损失问题
如前所述，《协议书》为无效合同，对于道遂公司主张五台工业园管委会应按《协议书》约定结算投资本金及投资回报的上诉请求，本院不予支持。因案涉双方为建设工程施工合同法律关系，一审判决认定道遂公司主张的投资款实为五台工业园管委会应向道遂公司支付的工程款并无不当。同时，因五台工业园管委会未履行招标义务致使合同无效，亦未依约定按时支付工程款，客观上造成道遂公司存在资金占用损失，五台工业园管委会为过错较多的一方，一审法院根据公平和诚实信用原则，综合认定五台工业园管委会按照同期银行贷款利率向道遂公司支付资金占用损失并无不当，本院予以确认。关于资金占用损失的起付时间，因《协议书》无效，一审判决依据《建工司法解释》第十八条第一项以各部分工程交付之日为起算点计算资金占用损失亦无不当，对于道遂公司依据《协议书》约定以项目开工至竣工中间时间计算投资回报的上诉主张不予支持。道遂公司上诉主张五台工业园管委会付款日期应以其收到款项日期为准，一审判决以五台工业园管委会账务记账日期为付款日期错误。经审查，一审判决系依据五台工业园区管委会记账凭证、道遂公司盖章的银行转账支票存根以及道遂公司出具的收据或发票认定付款日期，依据充分，并无不当，对于道遂公司该主张不予支持。道遂公司上诉主张一审判决认定的资金占用损失存在计算错误。经审查，一审判决在计算资金占用损失时，存在将部分在后付款预先扣除导致利息计算基数错误、个别时段起算点错误、部分利率标准与中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率不符等计算错误，本院予以纠正。经核算，截至2019年11月7日五台工业园管委会已付占用资金本金162,065，194.43元，已付资金占用损失22,317,405.57元，未付占用资金本金42,089,576.26元，未付资金占用损失2,803,669.03元（计算明细附后）。
（三）代付款及其利息问题
道遂公司对代付款数额为3,279,524.02元无异议，其上诉主张代付款实为投资款，应计入占用资金本金，双方口头约定代付款收取6.52%的管理费和3.48%的税费应予支持，即使代付款不计入资金本金，也应当从签证单出具之日或自道遂公司第一次催款之日计算资金占用利息。经审查，道遂公司所主张的代付款为其代付的与案涉工程相关由五台工业园管委会发包给第三方施工项目的工程款，不在《协议书》约定的投资款范围内，双方对该款是否计入投资款亦无相关约定，对于道遂公司认为该款应当计入投资款的上诉主张，不予支持。关于代付款是否计付管理费和税费，道遂公司未举证证明双方曾就此有口头约定，五台工业园管委会亦不认可，对道遂公司该项上诉主张，不予支持。关于代付款利息的起算时间，五台工业园管委会与道遂公司未就代付款数额、付款期限等进行约定，事后也未进行核算确认，一审法院经审理确认代付款数额后，认定代付款利息从一审判决生效之日起计算并无不当，对道遂公司该项上诉主张，本院亦不予支持。
（四）奖励、滞纳金问题
关于道遂公司主张的奖励、滞纳金，如前所述，《协议书》为无效合同，自始没有法律约束力，有关奖励、滞纳金的约定亦非结算和清理条款，一审判决未予支持道遂公司该项主张并无不当。
综上所述，道遂公司上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民初31号民事判决第二项；
二、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民初31号民事判决第一项、第三项、第四项；
三、博尔塔拉蒙古自治州五台工业园区（湖北工业园）管理委员会于本判决生效之日起十五日内向道遂集团工程有限公司支付占用资金42,089,576.26元；
四、博尔塔拉蒙古自治州五台工业园区（湖北工业园）管理委员会于本判决生效之日起十五日内向道遂集团工程有限公司支付资金占用利息2,803,669.03元及自2019年11月8日起至付清之日止的资金占用利息（以42,089,576.26元未清偿部分为本金，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；
五、驳回道遂集团工程有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费611，652.38元，由道遂集团工程有限公司负担354,758.38元，博尔塔拉蒙古自治州五台工业园区（湖北工业园）管理委员会负担256,894元。二审案件受理费372,008.16元，由道遂集团工程有限公司负担215,764.73元，博尔塔拉蒙古自治州五台工业园区（湖北工业园）管理委员会负担156，243.43元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小飞
审 判 员 陈纪忠
审 判 员 姜远亮
二〇二〇年九月二十九日
法 官 助 理 张 玲
书 记 员 赵国亮
