再论小产权房慎言“开禁”
作者：王维永
2012年5月25日，国土资源部和广东省政府在深圳启动土地管理制度改革试点。紧接着，各种猜测性评论铺天盖地而来，其中最有代表性的，一是小产权房可能“开禁”，二是农民土地使用权可能升级为所有权。笔者作为法律人断难相信，于是先后发表了《小产权房应慎言“开禁”》（载同年6月9日人民法院报2版）和《土地管理法大修应推进土地乱象大治》（载同年新华社《内参选编》34期），从宪法法律角度和国家土地政策的要求进行了论证。时至今日，上列两种说法已经不攻自破，对小产权房应慎言“开禁”已成为全国从中央到地方的主流舆论。但近段时间又见学者借小产权房说事，连篇累牍主张小产权房合法化。于是笔者就是否“开禁”之话题，对几种观点谈点看法，聊作对这一问题的一孔之见。
关于小产权房的名称之辩。有观点认为，“小产权房”与“大产权房”区别在于使用土地性质不同。“大产权房”使用国有土地，房价中含有土地出让金；“小产权房”使用农村集体土地，房价中不含土地出让金（见2013年11月21日人民法院报2版）。笔者认为，这种以使用土地性质为标准划分房屋产权的观点，既无法律根据，亦无政策依据。试问，非法占用国有土地所建之房算什么房，能说得清楚吗？在笔者看来，所谓“小产权房”，就其属性而言应指未经批准的违法建设之房，亦即根据现有土地管理法律不能确认和取得产权之房。依此而论，“小产权房”之名称无论出自何人之口，也无论受何级权威机关命名，都是一个欠准确的概念，或者说是一个伪命题，不具有法律属性。理由之一，“产权”是一个法律概念。既然“小产权房”本质上属违法建筑，法律当然不承认其合法性，何来“产权”之说？理由之二，既然法律不可能承认其“产权”，凭什么将乱占土地违法建设之房称之为“小产权房”，难道“产权”具有大、之分吗？谁能找得出法律之依据或者古今之先例？理由之三，正是“小产权房”在合法外衣的掩饰下，违法建筑蔓延不衰，全国呈“满盘开花”之势，其危害之烈史无前例。
关于小产权房颁证状态之辨。有观点认为，所谓小产权房是指在农村土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村政府颁发，所以叫做乡产权房，又叫小产权房（见2013年11月21日人民法院报2版）。其实，该作者在前后两篇文章中均阐明“小产权房”是有产权证房，只是这种产权证不是国家房管机关所颁，而是乡、村政府所颁。此论有违一般常识，且脱离目前全国各地小产权房的实际情况。其一，从全国各地对小产权房的媒体披露情况及整个重庆地区的基本状态看，时下存量和销量的小产权房仅向村、乡、镇缴纳过所谓的“管理费”，村、乡、镇给出让土地的农户开出的只有收取“管理费”的白条，何来村、乡政府颁发产权证之说？其二，在现有体制下，“村”属于农村基层自治组织，称之为 “村民委员会”，它不属于一级政府，也不具有政府之职能，何来“村政府”之说？其三，村和乡（镇）不属于房屋产权登记办证的机构。我国房地产管理法明确规定：“在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房屋管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。”可见，村级组织或乡镇政府无权颁发产权证，也不可能颁发产权证，何来“颁发产权证之说”？
关于小产权房形成原因之辨。有观点认为，小产权房之所以屡禁不止，归根结底还是这种房源得到了绝大多数中低收入阶层群体的广泛认可，不管是养老，还是作为过渡时期的住房，小产权房都是不错的选择（见2013年11月21日人民法院报2版）。其实，这是一种表面现象。小产权房的主要购买者很少是农民，也很少是中低层收入群体，而主要是中、高层收入群体大量购买转手倒卖，以及城镇国家工作人员转手获取暴利，这种现象在重庆、北京、上海等地十分普遍。小产权房之形成，一是根源于农民对承包土地的非法流转，他们想怎么卖就怎么卖；二是得势于政府国土、城建等管理部门的玩忽职守，他们完全处于放任态度；三是借机于村、乡（镇）基层组织的贪图小利而置国之根本于不顾。在小产权房的蔓延上，非法出让土地的农民、非法开发商、村自治组织、乡镇政府、国土与城建部门以及非法购买户，都是利益共同体，这六大主体也当然成为小产权房治理中的责任承担主体。“暴利令小产权房屡禁不止”（法制日报记者在该报11月25“政府法治”版撰文观点），这就是小产权房蔓延之根本原因。
关于治理手段与小产权房非法属性的关系之辨。众所周知，小产权房的非法性在于农户非法出让买卖土地、开发商非法开发建设并非法销售获取暴利，村、乡非法收取管理费，主管部门玩忽职守，其中隐藏着复杂的权钱交易，使小产权房10余年疯狂发展近100亿平方米之惊人数字，现在已成为中央和地方各级政府的棘手问题，不得不通过试点研究解决之策。其实，治理手段的合法性与小产权房的非法属性是截然不同的两个概念，正是因为小产权房的非法性，必然导致治理手段的选择性、适用性以及土地改革之必要性。不能因为治理手段的合法性（比如收归国有作保障房等），就否定了小产权房的非法属性。所以，任何人以任何方式为小产权房主张合法性的观点都是与中央改革决定相悖的。笔者赞同新华社“新华视点”记者孔祥鑫4人撰文主张的观点，叫做《开“正门”堵“邪道”》（见2013年12月2日《法制日报》）。坚决贯彻中央改革《决定》，严厉整治小产权房在建在售，重处其中权钱交易，严守18亿亩耕地红线，皆谓之开“正门”；小产权房属于“邪门歪道”，必须严厉整治，两部已明确提出建立城乡统一建设用地市场不能给小产权房开口子，不能让违法者得利（法制日报记者郄建荣走访国土、住建两部撰写并发表于11月25日法制日报的文章）。12月30日法制日报刊载该报记者最新报道，国土部表示：坚决叫停在建在售，己经入住仍要强拆，小产权房要拆要查要问责。如此，乃国家土地保护之大幸，13亿中国人生存之大幸！
来源：奉节法院
