解除合同和违约金可以同时适用
作者：李文鹏
【内容提要】解除合同的法律效果向来有争议，是学者研究的热点问题。部分学者认为合同解除具有溯及力，合同已经解除将视为对整个合同的解除，合同中的条款不再具有拘束力，违约金条款自然也就不能够适用；另一部分学者认为，合同解除仅仅只对原始性的权利义务有溯及力，救济性的权利义务并不因合同解除而归于消灭，解除合同和违约金可以同时适用。由于没有法律依据，学界中的观点不同，故在司法实务界对类似案情经常做出大相径庭的两种判决，这大大影响了当事人对裁判结果的预判，进而对司法公信力造成极其不好的影响。本文通过比较分析、法律依据分析、价值分析，旨在寻找合同解除和违约金可以同时适用的法律依据和理论依据，以期可以统一相关案件的裁判。
【关键词】合同解除 合同解除效力 违约金 溯及力
一、一则案例引发的思考
2008年5月6日，原告科旺公司与被告陵江公司签订《国有土地使用权转让合同》，约定被告将重庆市渝北区双龙湖街道观音岩村的工业用地转让给原告，转让面积为2000平方米，转让金额100万元，如任何一方违约，须赔偿另一方违约金100万元，合同签订后，原告向被告支付100万元，被告未为原告办理土地使用权转让事宜。2010年5月26日、2010年8月13日，涉案土地在另案中分别被其他法院查封。现原告科旺公司请求解除合同，并要求被告退还土地转让金100万元、赔偿违约金100万元。法院经审理认为，原、被告签订的《国有土地使用权转让合同》是双方真实意思表示，合法有效。现土地被查封不能过户，原告要求解除合同、以及被告返还土地出让金100万元，应予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金……”，故被告应向原告支付违约金。宣判后，被告陵江公司不服一审判决，提起上诉。二审法院的审理意见与一审法院一致，故判决：驳回上诉，维持原判。
前述案例是一则典型的在一方当事人违约的情况下守约方同时请求解除合同和违约金的案例。在前述案例中，一审法官和二审法官的判决是正确的，判决同时支持了解除合同和违约金两项请求。但是无论一审判决还是二审判决都没有对同时适用解除合同和违约金的理由进行分析，只是根据《合同法》第114条，认为一方当事人违约就应当支付违约金。而关于解除合同和违约金能否同时适用，在我国审判实务和理论界向来存在争议，各地法院判决结果也不一致，有的同时支持两项请求，有的支持解除合同后便驳回违约金的请求。
有着相似案情的案件却得到不同的判决无疑将会给当事人当事人带来困惑、妨碍当事人对审判结果的预判，进而将会影响法院的公信力。同时，违约方需要为自己的违约行为付出代价符合普通大众的是非价值观。因此寻找解除合同和违约金可以同时适用的依据以统一类似案件的裁判就显得尤为重要。
二、部分学者认为合同解除和违约金不可以同时适用的理由
（一）合同解除具有溯及力
部分学者认为合同解除具有溯及力，合同一经解除，合同本身就不存在了，正所谓“皮之不存，毛将焉附”，违约金自然也就得不到支持。这种观点是早期德国法的通说，该说认为合同因解除而溯及的归于消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权。这种理论以合同解除的标的为合同本身为前提，既然合同解除是解除的合同本身，那么合同一经解除将视为自始没有发生过，自然也就不存在违约金的问题。
（二）我国法律并没有明确规定合同解除和违约金可以同时适用
我国《合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。可见我国法律并没有明确规定合同解除和违约金可以同时适用，反而规定了守约方在合同解除后可以请求恢复原状。许多学者便抓住这一点，认为守约方在合同解除后仅有请求恢复原状和赔偿损失的权利，进而说明了合同解除具有溯及力，合同解除和违约金不可以同时适用。
三、笔者认为合同解除和违约金可以同时适用的理由
（一）救济性权利义务不因合同解除而解除
有一部分学者认为，合同解除的标的就是合同本身，有效的合同一经解除，整个合同下的一切权利义务都将不复存在。
笔者认为这种理解有失偏颇，如果合同解除的标的就是合同本身，那么在合同生效至合同解除这段时间的权利义务的履行都将变为无源之水、无本之木。这是极其不合理的，尤其是在继续性合同中，如租赁合同，当事人之间的权利义务无法恢复到原始状态。因为租赁事实已经发生了，承租人已经切切实实地占用使用了租赁物，断无时光倒流使租赁物恢复到未被承租人使用的状态。所以现在我国理论界普遍将继续性合同和非继续性合同区别对待，认为继续性合同解除后，已经履行的部分不需要恢复至原始状态。故我国理论界已经摒除了任何合同解除都将恢复到原始状态这一观点。
合同解除仅仅是对原始性权利义务的解除，而非对救济性权利义务的解除。所谓原始性的权利义务就是双方在合同生效后，互付的给付义务及请求对方给付的权利。而救济性权利是指，任何一方不履行合同约定的义务，另一方得行使相应的救济。英国法有类似的规定，在英国法中，合同的义务被分为两类，一类是第一性义务，另一类是第二性义务。第一性义务是合同中规定的义务，而第二性义务则是因为违反第一性义务而产生的义务。行使解除权免除了双方在原合同中的第一性义务，同时，通过替换，使违约方负担次级义务即第二性义务，对守约方做出赔偿。 [2]可见英国法的这种义务理论和大陆法系的合同义务理论有着异曲同工之处。而关于合同中的违约金条款显然是一方当事人不履行原始性义务从而给另一方当事人带来的救济性权利，守约方请求违约方支付违约金的权利不因合同的解除而灭失。
我国合同法第57条规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力；第98条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。可见我国通过立法认可了，合同解除的标的并非是合同本身，合同解除后，合同中独立存在的解决争议的条款以及结算和清理条款仍然是有效力的。我们可以把违约金条款也理解为合同中独立存在的解决争议的条款或者结算和清理条款，违约金和合同解除是可以同时适用的。 [3]
（二）可以把违约金理解为损害赔偿的一种计算方法
即使在合同没有明确约定的情况下，我们不把违约金条款理解为独立存在的解决争议的条款或者结算和清理条款，我们也可以把违约金理解为对损害赔偿预定的一种计算方法。
解除合同和损害赔偿可以同时适用已经是我国法学理论界和实务界的通说。在解除合同后，根据举证责任分配原则，需要债权人举证证明自己的损失。这在通常情况下是比较困难的，尤其一些可期待利益的损失更是难以举证证明。当事人约定违约金的目的之一便是避免当事人一方不履行合同导致合同解除时产生损害赔偿难以计算或者证明困难。如果我们把违约金理解为发生损害赔偿的一种预定的计算方法，这样损害赔偿的计算就将变得简单且清晰明了。外国法中已有成文的法律规范支持这一观点。如《日本民法典》第 420 条规定，当事人就债务之不履行，得预定损害赔偿，赔偿额之预定，不妨碍履行或解除之请求，违约金推定为赔偿额之预定。
（三）能够更好地维护守约方的利益
在契约社会中，每一个人都有义务遵守自己的契约、都有权利根据契约合理的期待自己的利益。而任何违反契约的人都要弥补守约方的损失、都要付出相应的代价。虽然解除合同和损害赔偿可以同时适用，但是通过前面论述可知，损害赔偿是难以计算和举证证明的。如此一来，解除合同和违约金不可以同时适用便是对违约方的一种放纵，不利于保护守约方的利益，不利于契约社会的稳定，进而不利于社会的和谐。
法律是经验的，不是逻辑的。每个人的心中都有一个公平正义的理念，几乎每个人都认为违约者是要付出代价的，是要支付违约金的。正是基于这样普遍的、经验的观点，笔者才会和很多学者一样执着地探索符合大众价值的逻辑——解除合同和违约金可以同时适用。
综上，笔者认为要么把违约金条款理解为一种独立存在的解决争议的条款或者结算和清理条款，要么把违约金条款理解为对损害赔偿的计算方式。解除合同和违约金可以同时适用。但是笔者及众多学者做的解释都仅仅只是学理上的解释，并不具有司法上的效力，仅供司法裁判人员参考。故笔者期望，国家立法部门在合同法中增加相应的条文，或者由最高人民法院出台相应的司法解释，明确支持解除合同和违约金可以同时适用。只有这样，才会避免全国各地对类似案件裁判不一的情况，守约方的利益才能更好的得到维护。
来源：渝北法院
