公房承租权和已购公房产权的处理和性质分析
住房制度改革改革始于20世纪八十年代，此前城镇职工的住房的主流形式是公房，即以支付低标准租金为对价承租所在单位或城市房管部门管理的公房。随着住房制度改革的深化，房改售房开始启动。据统计，截至2003年底，全国范围内已有80%以上的公房出售，从而使广大职工拥有了房改房的产权[1]或部分产权。[2]对于这种由房改政策形成的房屋权利，很少有法学界的人士去分析，但是在现实生活中，由起引起的纠纷却是客观存在而必须处理的，而妥当处理这种权利争议时最终要上升到法律的视角加以审视和定性。
当然，由房改政策形成的房屋权利，会涉及时多方面的法律问题，比如公房承租权是一种何种性质的权利?以房改成本价这样的低价出售公房是不是国有资产流失?房改房(已售公房)产权是否已经为完全的产权?不宜公开上市出售的住房，其不宜公开上市的限制是私法的限制，还是公法的限制?对于诸如此类的问题，有的进行过一定程度的法学探讨，有的却没有进行法学的检视。
现实不容忽视，最高法院关于离婚财产处理的司法解释，对公房承租权的处理问题作出了规定，就是不得不做的规制。但是，其仍显单薄，远未能满足现实和理论的双重需求。这种政策性形成的房屋权利必须用政策和法律的双重视角进行审察，才能够更好地对其定位，从而恰当地处理这一易被轻视而又经常发生的问题。
一、公房承租权和已购公房产权(包括房改成本价购买和标准价购买)的性质
(一)公房承租权的性质
公房承租权，关于其性质有不同认识。有的认为公房承租权就是一种债权，公房承租关系就是一种债权法上的合同关系，即产权单位是出租人，居住职工是承租人，与市场房屋租赁不同的是，其租金标准由国家规定。建设部《城市房屋租赁管理办法》统一规范租赁关系，而没有特别区分公房租赁和私房租赁就是明证。有的认为公房承租权是一种物权，甚至可以类似所有权。公房承租权人可以有购买请求权，即以远低于市场价格的房改成本价购买公房的权利[3]，在承租权人死亡时，其同住的符合相应条件的家属可以成为承租人，继续享有公房承租权的特殊地位或资格。
公房承租权是权利的复合体，不仅仅是承租关系这一债权关系中的权利，也包含了物权的内容，即受人身关系限制的物权。首先，其有债权的性质。出租人和承租人间是通过公房租赁合同确定其间的权利义务的，承租人必须按照规定要求交付标准租金，出租人要负担房屋的维修养护责任。在出租人不具备公房承租条件时，必须及时腾退。此一权利义务关系，在发生争议无法正常解决时，完全可以作为法律纠纷由司法机关进行处理。但是，对于此前的资格问题，即公房产权单位根据职工的职级、工作年限甚至家庭人口等具体情况，来确定职工的承租资格和顺位，这一内部福利关系是不受民事法律救济的，如果发生争议，可向有关部门或单位反映加以解决。其次，也具有物权的性质。[4]一方面，承租权不仅仅是债权法意义上的承租关系，其具有巨大的财产价值(低价承租和期待利益)，一是低价承租的利益，此与正常的租赁关系不同，公房承租人交付的标准租金[5]由政府规定，远远低于市场租金，也达不到成本租金，包含了由政府或产权单位代为负担的意味。二是其往往包含了以房改成本价购买公房的请求权，只要是可售公房，承租权人一般就可以享有以房改成本价购买承租公房的期待权，从而获得房屋市场价与成本价这一象征性费用的差额。另一方面，承租权具有一定的人身性。比如，承租权人死亡后，其子女并非都可成为承租人，必须基于一定的身份和户籍要求(同住成年家属);在此情况下，如遇拆迁，只补偿承租权人，并不当然补偿其他非承租权人的子女。
(二)已购公房产权的性质
已购公房的性质根据时间的不同而有所差异。在公房上市政策出台前，其主要是现时居住的利益，由于无法上市，在司法衡量其价值时往往以购房发票或收据为准。在上市政策出台以后，已购公房的巨大价值得到彰显，其以市场评估价值为准，房改房产权人只须交纳少量的土地出让金，就可把房改房的全部市场价值收归己有。
由此常常引起的疑问是，把公房按房改成本价出售给公房承租权人，算不算国有资产流失。特别是很多接收了已承租公房的大型股份制企业，其相关管理人员更是心存疑虑，公房已被核定为企业资产，按房改成本价卖给公房承租人人心似乎是企业账面(国有)资产流失。对这个问题，要用政策和法律相结合的观点加以分析。因为从政策上说，由于当初工资中没有包含本应存在的住房消费成分，承租公房是与低工资制度相适应的实物分配的一种方式。如果公房承租权人只获得低价使用的权益，而对承租公房没有权属上的利益的话，就存在国家对职工的历史形成的欠账。国家在住房制度改革过程中，逐渐认识到这种低工资制度形成的历史欠账，赋予了公房承租权人按房改成本价这一低价购买的权利。公房的购买期待权是对历史欠账的承认，是政策形成的公房承租权人的物权人地位，只不过基于事实而让承租权人拥有了相应的权利，不属于国有资产的流失。这应与低价出售公有住房的情形相区别，很多售房单位往往超越了房改成本价这一政策底线，用更低的价格，或把房屋面积人为缩小计算，卖给承租权人，其属于国有资产流失，应受到制止。
二、婚姻关系的变化对公房承租权和已购公房产权的影响
公房的承租权和已购公房产权，是政策形成的民事权利。在政策形成阶段，目前尚未进入民法规制的范围，当事人不可就是否准予承租公房和购买公房、承租和购买何种公房、承租和购买公房的价格标准向法院提起诉讼。但一旦形成为民事权利，则对该权利的侵犯或争执就可以通过司法途径解决。公房承租权人对公房的占有、使用及排除他人侵害权利，公房承租权人支付租金和公房出租人承担房屋维修养护义务，已购公房产权人对公房的所有权能，对适宜公开上市的公房上市出售的争议等，以上方面如发生纠纷，应可以诉诸司法途径处理。但是在现实生活中，更加常见而又复杂的问题是离婚时公房权利的处理和定位。
(一)夫妻在婚姻期间承租或购买了公房，在离婚时处理房屋权利主要考虑的因素
1、目前司法中的主要考虑因素。对于承租的公房，主要考虑房屋产权单位的意见。一般来说，房屋产权单位愿意把房屋继续承租给本单位职工。离婚职工一方工作单位如不是公房产权单位，则产权单位就不愿让其继续承租，否则，产权单位还要考虑本单位职工一方的住房问题。当然，产权单位同意承租的除外。
对于已购公房，当事人就房屋归属不能达成协议的，法院进行判决时，主要考虑男女收入和孩子扶养状况;在同等条件下，优先考虑女方的利益。
2、应该考虑的因素。公房承租权和已购公房产权都是政策形成的民事权利，但权利一旦形成，进入了法律通道，司法就应本着民事权利的精神对其争议加以裁决。
对于承租公房来说，就存在实践与司法解释的偏差，其实，产权单位不应作为(主要)考虑因素，原因如下：首先，公房承租权，不仅仅是债权关系，更重要的是一种物权关系，单纯考虑产权单位的意见，是忽视了公房承租权的物权性质的表现;其次，夫妻在婚姻期间承租公房时，往往是一方如已从所在单位获得承租公房，另一方就丧失了从自己所在单位承租公房的权利，因此公房承租权是对家庭的一种保障，夫妻双方对承租公房享有同等的权利。
对于已购公房，司法考量的因素是合理的。根据公房承租权和已购公房产权的民事权利性质，在夫妻离婚时，对于公房承租权和已购公房产权在处理上可作相同的考量。
(二)对于公房承租权或已购公房产权价值无法达成一致意见的，夫妻离婚时房屋价值的确定
1、实践中价值的确定。对于公房承租权，价值如何确定?需要进一步探讨的问题：公房承租权的利益属性在离婚分割时有无充分考虑?
对于已购公房，房屋无法进行分割时，如果双方都想取得房屋产权，可由双方竞价，以最高竞价作为房屋的价值，并由最高竞价人取得房屋;如双方都不竞价，可委托房地产价格评估机构按照市场价进行评估。
2、已购公房价值的变化
已购公房上市出售政策出台前，房屋价值在离婚分割时，似乎只是考虑房改购房时职工交付的购房款。法院在处理离婚中财产分割问题时，也常常依照购买公房时的发票作为房屋价值的依据。但在已购公房上市出售政策出台后，已购公房可以在市场上实现房屋和土地的价值，而只须交付少量的土地出让金。因此，上市政策出台后离婚时进行的财产分割，已购公房价值基本依同地段商品房市场价值为基准。
易引发的问题是：在已购公房上市出售政策出台前，对已购公房已经进行处理的，未分得已购公房的一方，能否对上市政策出台后引起的巨大利益差距有部分的请求权。
(三)财产分割时，应否考虑房改政策对职工后续利益的影响
审判实践中，并未考虑房改政策对离婚职工后续住房利益的影响。但住房制度改革是一个不断发展和深化的过程，承租和购买公房的事实，与职工以后住房面积的核定和住房补贴的发放有不可分割的关系。根据目前的房改政策，对于婚姻期间承租或购买的公房，离婚后未分得住房的一方，婚姻期间的房屋仍核定为各自住房面积[6]，其不能处作为房改意义上的无房户，即不能对其发放无房职工的住房补贴，只能按照有房老职工领取相应的差额和级差补贴。
三、不宜公开上市限制的性质分析
根据房改政策，已购公房分为可以公开上市的和不宜公开上市的。
对于可以公开上市的已购公房，除售房单位在售房合同中约定优先购买权外，已购公房产权人可以自由转让。
对于不宜公开上市出售的已购公房，往往涉及国家安全、教学科研秩序等因素，是基于相应的客观条件利用政策进行限制的结果。这种限制是对已购公房产权的处分权能的限制，目前是政策上的限制，应最终上升为法律的限制，成为物权的内容。具有不宜公开上市限制的已购公房产权，尽管其价值会受到一定影响，仍应参照同等地段商品房的价值加以确定。要实现不宜公开上市已购公房产权的价值，首先可在该单位职工范围内进行流转，在无人购买时，基于对限制的补偿，应有售房单位按照市场价值加以回购。
容易发生的争议是，如果没有不宜公开上市的情形，但售房单位在售房合同中约定不得公开上市转让，该约定的效力如何?民法发展史表明，所有权经历了从不受限制到受限制，从只受法律限制到受法律、判例限制，再到受当事人约定的限制的发展过程。[7]但这种约定正常情况下应无效力，因为已购公房产权人公开上市转让产权的房改政策有弥补低工资制度历史欠账的功能，对于职工来说应一视同仁，不应有明显的历史差距，其对不能公开上市转让的限制的约定应为无效。但如果是以房引才的情况下，已购公房产权人往往不具备相应的购买资格或顺位，但售房单位基于特定目的为其提供了住房，此时约定应为有效，其具有债权效力，只是不能对抗第三人而已。
