2003年8月7日，王某与某房地产公司签订《房屋订购协议》一份，约定王某向某房地产公司订购昆明市长虹路70号D栋的商品房一套，总价款为165502. 32元，预计交房时间为2004年6月30日，王某先支付订房预付款4万元。双方还约定：“本协议生效后，待卖方办理完毕规划手续，并经相关部门批准完善有关手续后，由买卖双方另行签订正式的《商品房购销合同》。”“卖方必须保证买方的合法权利，在买方没有违约的前提下，不得随意将买方所订购的房屋另行出售。如不与买方签正式的《商品房购销合同》，卖方须返还买方先前支付的订房预付款。自本协议生效之日起，如果买方要求退房或不与卖方签订《商品房购销合同》，卖方要向买方收取订房预付款50%的手续费，已经发生的费用由买方承担，卖方有权将房屋另行出售。”该协议在买方处仅写明身份证编号、地址和电话。同日某房地产公司收取了王某的4万元预付款。2006年2月28日，某房地产公司在《春城晚报》上刊登《公告》，通知原已签订《房屋订购协议》尚未签订《商品房购销合同》的住户，在2006年3月5日前尽快办理有关手续，逾期一切责任自行承担。之后，某房地产公司将昆明市长虹路70号D栋的商品房另行出售给了第三人。
王某得知某房地产公司上述行为后，向人民法院起诉，要求某房地产公司返还已付购房款及利息，并请求其承担已付购房款一倍的损失赔偿责任。王某的理由是：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”得知王某向法院提出诉讼，某房地产公司继而向法院提出反诉：要求王某支付手续费2万元。
【法院审理】
一审法院经审理后认为，《合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”某房地产公司辩称因与王某电话无法接通，才采用登报公告的方式通知王某，自己并无过错。按照双方签订的《房屋订购协议》，某房地产公司在电话通知不能的情况下，应当按照王某所留地址亲自通知或者邮寄通知，而并非采用双方并未约定的登报公告的方式履行通知义务，因此一审法院认定某房地产公司履行合同义务不符合约定，现买卖双方合意解除合同，一审法院依法予以准许，王某依法有权要求某房地产公司返还已付购房款并赔偿损失。王某主张的赔偿损失和赔偿责任，由于双方的合同不具备商品房买卖合同的主要内容，不能适用有关司法解释的规定。又因双方经过自行和解，未能达成和解协议，赔偿数额应由一审法院酌情确定。某房地产公司向法院提出的反诉请求，即判令王某支付2万元手续费，由于某房地产公司未能提供证据证明王某不与其签订《商品房购销合同》，该项反诉请求一审法院不予支持。据此法院判决：
一、由某房地产公司于判决生效之日返还王某4万元，并从2003年8月7日至给付之日按银行同期贷款利率支付利息。
二、驳回双方当事人的其他诉讼请求。
一审法院宣判后，王某不服，向上一级法院提出上诉称，一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决不公正，不合法；他与某房地产公司所签订的《房屋订购协议》完全具备商品房买卖合同以及商品房预售合同的全部合同要件，某房地产公司应当承担双倍赔偿责任。同时，某房地产公司的行为属于恶意违约，给他造成重大损失，一审法院应当支持他的全部赔偿请求，但是一审法院对他的损失却不判决，明确支持了某房地产公司的违约行为，严重违背了客观事实和法律的公正。因此，请求二审法院撤销原一审判决，依法改判支持王某一审全部诉讼请求或将本案发回一审法院重审。
某房地产公司在二审诉讼中辩称，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，我方并未违约，而且我方还发了公告，一审法院认定我方没有履行义务的事实并不客观。
二审法院经审理后认为，《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，双方所签订的《房屋订购协议》系双方真实意思表示，双方均应按合同履行各自的义务，在合同中也明确约定某房地产公司必须保证王某的合法权利，在王某没有违约的前提下，不得随意将王某所订购的房屋另行出售。但某房地产公司在电话通知不能的情况下，即采用双方并未约定的登报公告方式履行通知义务，并在王某尚未放弃购买该房屋时，将房屋另售他人，违反了双方合同的约定，现本案诉争的房屋已经由第三人所有，王某与某房地产公司所签订的《房屋订购协议》已无法履行，双方也合意解除合同，本院予以确认。但对于因某房地产公司的违约行为给王某所造成的经济损失，某房地产公司应当予以赔偿，一审法院对此认定有误，本院予以改判。赔偿的金额参照本案诉争房屋现所有权人所购买价格与《房屋订购协议》中约定的价格差价予以确定，即5101.7元。而对于王某提出的某房地产公司应当双倍返还购房款的主张，因双方所签订的《房屋订购协议》中的内容并不符合《商品房销售管理办法》中所规定的商品房买卖合同所应具备的主要内容，因此，双方所签《房屋订购协议》不应视为商品房买卖合同，王某据此主张双倍返还购房款无事实及法律依据，故一审法院对此认定正确。综上，判决如下：
一、维持一审判决第一、二项；
二、由被上诉人某房地产公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人王某损失5101.7元。
