问题一:施工单位在未取得施工许可证的情况下进行施工,并已完工,双方签订的建设 施工合同无效,那么双方的责任如何认定?对违章建筑的工程款,施工单位能否要求发包方支付工程款?
答:首先这个问题的命题前提是不成立的。没有法律依据说没有施工许可证合同就是无效的,换句话说这只涉及到履行合同时的不完全履行,与合同本身的效力无关。办理施工许可证的规定在建筑法的第七条,建筑法第六十四条对违反第七条规定的明确责令整改,也可能罚款。其责任应由承发包双方分担,因为开工前要办理施工许可证,是承发包双方共同应当明知的。其次,施工许可证在认定工程开工时,也有作为界限的法律意义,如办理了施工许可证,那么在当事人对开工日期发生争议时,可以施工许可证发放时间作为依据。此外,没有办理施工许可证,工程并不当然是违章建筑。即使工程是违章建筑,只要质量合格,工程价款照算,不存在发包人因此免除工程价款的承担问题,工程款还是应当支付的。
问题二:解释中第二条的规定解决了合同无效工程质量合格的价款支付问题,但是,工程在施工过程中,一方起诉,要求确认合同无效,并主动申请进行审价鉴定,可能的结果是鉴定结果远远高于原合同价格,另一方如何应对?
答:这里涉及到对无效合同的处理原则。假如一方起诉要求确认合同无效,经审理合同确认无效,那么,按无效合同的处理原则,法院会要求鉴定单位按无效合同进行鉴定,也即按合同约定时当地建设主管部门发布的定额标准按实进行造价结算。关键在于:这里所谓的按实,是指按工程实际的类别,按承包人实际的资质,并且按实际的工作量进行结算,这样处理,承包人的利润是不能计取,管理费也会按实际的资质等级或工程类别计取,因此,一般并不会出现鉴定结论远远高于原合同价格的情况。
当然,我说的通常情况不包括例外的情形,例如签约时压价无序,其无效合同本身约定的价格是远远低于成本价的不正常的价格,如果是这样的情况,那么鉴定结论远远高于原合同约定价格,也是按实结算的必然结果。
至于另一方如何应对,我认为假如出现了上述非正常情况,相对方可以要求把原合同的造价与鉴定结论的造价之间的差额作为损失来处理,要求按合同无效的过错责任进行分担。一般情况下,造成合同无效是双方都有过错的。按无效合同造成的损失应由过错方分担的原则,可达到适当减少差额的诉讼效果。