一、案例及其引申的司法困惑
甲公司与乙公司签订委托建房协议。协议约定：由乙公司委托甲公司建设高层综合营业楼，该楼总建筑面积约为30 000平方米，实际建筑面积以产权证为准，委建价格为6 100元/平方米。后甲公司如约交付了委建房屋保险大厦。经房管局测定，上述建筑面积为34 589 平方米。甲公司要求乙公司给付委建款，乙公司对产权测绘面积无异议，但认为其中约有545.45平方米属应核减面积，该部分因外墙系干挂花岗岩技术而形成，而在双方委建合同中约定的是面墙砖，因此应按照外墙面砖标准计算保险大厦建筑面积。双方产生争议，甲公司向所在市中级人民法院提起诉讼，要求被告乙公司以建筑面积34 589 平方米给付委建款。
在这则案例中，涉及到房地产建设中的一个比较典型的情形——委建，即委建人委托承建人在承建人自己的土地上按委建人的要求建设建筑物，委建人按合同支付报酬的建设形式。关于委建合同，由于其不位于我国《合同法》规定的十五种有名合同之列，又不曾有特别法对其进行规范，故其法律状态一直界定模糊；又由于房地产纠纷标的额巨大，涉及法律关系复杂，所以，对于委建协议的法律性质的界定及正确适用法律一直以来属于司法实务中的疑难问题。
二、委建协议的法律性质界定及其正确的法律适用
要正确界定委建协议的法律性质需从合同法中一类比较特殊的合同说起，这就是无名合同。所谓无名合同是指法律尚未确定特定名称的合同。无名合同主要分为纯粹的无名合同、混合合同和准混合合同。无名合同的出现是民法秉承合同自由的产物，在不违反法律强制性规定及公序良俗的范围内，法律允许当事人订立各种不同内容的合同。而法律为规范日常生活中较为常见之契约类型将一些无名合同予以明文规定使之称为有名合同。然而，法律的脚步永远滞后于社会前进的步伐，法律亦无法预想社会上有可能存在的所有合同。又由于出于自身利益最大化的考虑，合同形态可谓千差万别，导致纠纷发生后适用法律困难。
对于无名合同的法律适用，我国《合同法》确立了类推适用的原则。①但不难发现，对于类似委建协议之类，由于近些年房地产行业的蓬勃发展，相应产生的合同很难在合同法的有名合同之列寻找到与之相类似的合同类型作为类推“样本”，法律的笼统的规定必然导致实务中类似委建协议之类无名合同法律适用的混乱。
就前引案例而言，要正确解决案例中“多”出面积的归属的纠纷，首先应弄清楚委建合同的性质，在明确委建合同性质的基础上，自然就明确委建房屋的原始归属。同时，由于明确了归属，按照“一物一权”的物权法理自然可以得出“多”出面积的归属的正确结论。
由于在我国目前的法律体系中只有部分部门规章涉及到“联建”[1]，并没有相应关于“委建”的规定，大多数学者都把“委建”归入到“参建”[2]的形式中。通过简单的比较就看出，委建协议并不能被“联建”或“参建”中的任何一种所涵盖，它有其自身的特点，其合同目的重在房屋所有权的最终获得。
虽然委建协议在我国随着房地产行业的兴起而刚刚展露头脚，但其在台湾地区已有相当长的历史，关于委建协议的法律性质，台湾学者刘得宽认为，主要有买卖契约说、承揽契约说、制作物供给契约说、承揽与委托之混合契约说、承揽与买卖之混合契约说与承揽、委任与买卖之混合契约说六种情形。[3]笔者认为六种学说并无优劣之分，主要是依据签订委建协议时当事人的意思表示而确定适用何种学说，主要有以下几种情形：
1.依订约当事人双方之真意，认为签订委建契约目的重在房屋所有权之移转，故名为委建，实为买卖契约。此种观点意味着承建人（即承建房屋的开发商）为其所建房屋的原始所有人，再经移转房屋所有权之行为给委建人。
2.委建人提供资金（可认为与自行提供建筑材料无异），而承建人又是以房屋所有权归属于委建人的意思建筑房屋的，所以该委建契约，性质上应属于单纯的承揽契约，房屋所有权在房屋竣工后由委建人原始取得。
3.委建房屋之全部建筑材料既系由承建人供给，且契约当事人之意思又重在建筑房屋所有权之移转，故建屋所有权自应由承建人原始取得，然后须经建屋所有权之移转，委建人始能取得房屋的所有权，即认为委建契约性质为制作物供给契约。 4.委建契约之委建人于各期付款时，除给付报酬外，尚包含委建人委托开发商代为购买建筑材料之价金在内，亦即委建契约之内容实包含二方式：委建人委托开发商代购建筑材料；或由委建人自行购买材料交由开发商完成建筑工程。前者，为委托契约，后者，为承揽契约。这种情形下可认为委建契约属于承揽与委托之混合契约。定作人（委建人）即原始取得房屋所有权。
5.如果认为委建契约之委建人所支付之建屋价金中，既然包括承建房屋营造商之建筑报酬，建筑材料及基地之费用，则房屋兴建落成时，委建人自得依承揽建屋契约之法律关系，原始取得房屋所有权。只是关于建筑所占土地部分，则仍属于买卖关系，必须经土地所有权移转登记，始生法律上效力。这种情形下认为委建契约属于承揽与买卖之混合契约。
6.如果认为委建契约系以委建人委托承建人代为购买建筑材料建屋，并向承建人购买基地为内容之契约。关于委托代购材料之部分为委托契约；关于建筑房屋部分，则属于承揽契约；关于购买土地部分为买卖契约，故承建人原始取得房屋所有权。但若基地系委建人提供者，此说之买卖部分，则无适用之余地，此时由委建人原始取得房屋所有权。这种情形下认为委建契约属于承揽、委任与买卖之混合契约。
从上述的论述中可以看出，不同的理论学说决定了委建房屋建成后的归属不同，差异极大，故在审理由委建合同引发的纠纷中，法院所采纳的观点也将直接关系到建筑物的所有权归属，进而影响当事人利益的保护，所以在审理委建协议纠纷时即有借鉴成熟民法学理的必要，更需要法官仔细探究当事人签约时的真实意思表示，以求正确断定委建协议的法律性质，进而适用相应的法律规定。
三、前引案例的判决结果及必要之检讨
回到案例中，该市中院在一审中没有就委建合同进行定性，而是从合同变更的角度进行分析，认为：未做约定增加的建筑面积依照《合同法》（第七十八条规定，推定为未变更。因此，认定双方对原委建合同中约定的以产权建筑面积计算购房款的约定未发生变更，应以产权部门核定的建筑面积计算合同总价款。
二审省高院认为：一、双方当事人订立的委建合同，其性质应当理解为甲公司在其享有土地使用权的土地上，按乙公司的要求和指示去建设保险大厦。二、双方订立的委建合同具有法律约束力，但在履约过程中双方也应遵循公平的原则确定各自的权利和义务。双方在计算总价款时，应当对该楼因外墙干挂花岗岩而与原定含外墙面砖层的建筑面积差额545.45平方米的价款332 7245元予以扣减。
省高院的法官们首先确认了委建合同这一无名合同的合法效力，接着重新审视了委建合同的性质，并没有拘囿于一审判决和我国合同法关于无名合同类推适用相近似的有名合同的做法，而是借鉴了成熟的民法理论，适用了前述理论的第二种“承揽契约说”，认定此处的委建合同属于承揽合同，再根据“一物一权”的物权法基本理论，从而推导出所竣工房屋整体原始归属于委建人，即乙公司，乙公司按合同的约定支付相应报酬给甲公司，由于甲公司并不享有所建房屋的所有权，自然不能对“多”出的面积主张权利。
对省高院二审的判决，笔者认为有值得商榷的余地，刘得宽在其论述中阐述到：“本案以及实务上之多数判例之一贯见解，乃以建造执照所载之起造人为准，作为原始所有人之标准。此在法理上言虽未尽合理，但在实务上，起造人才能申请房屋保存登记而取得房屋所有权，故归根结底也不能不承认这种事实。” “如斯，委建契约实系一种代购基地及材料之委托与承揽建屋之混合契约。如土地所有权已属于承建人（营造商）所有，则委建契约为基地买卖与建屋承揽或基地买卖与委托，建屋承揽之混合契约”。
由此可见，由于乙公司与甲公司约定，由甲公司在自己享有使用权的土地上按乙公司的要求为乙公司建筑房屋，并且建筑房屋所需的投入由甲公司自行承担，其委建合同的特征更符合“承揽、委任与买卖之混合契约说”即由承建人甲公司原始取得所建房屋的所有权，然后由甲公司将所建房屋的所有权移转给乙公司，故甲公司可以请求按其最终实际面积享有价金。
参考文献：
[1]祝铭山.房地产合作开发纠纷[M].北京：中国法制出版社，2003.
[2]朱树英.房地产开发法律实务[M].北京：法律出版社，2002：218.
[3]刘得宽.民法诸问题与新展望[M].北京：中国政法大学出版社，2002，（1）：101-104.
