最高法案例（实际施工人权利保护）：借用资质的实际施工人有权参照建工司法解释的规定直接向发包方主张工程款
【案件来源】
冷犁、蒋佳文等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
最高人民法院(2021)最高法民终983号，2022.03.09 裁判
【案由】民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>建设工程合同纠纷>建设工程施工合同纠纷
【关键词】
建设工程|内部承包|借用资质|实际施工人|发包人|欠付工程价款|承担责任
【审理经过】
上诉人冷犁、蒋佳文、黄军因与上诉人重庆市合川城市建设投资（集团）有限公司（以下简称合川城投公司）及一审第三人四川永存建筑工程有限公司（以下简称永存建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市高级人民法院作出的（2017）渝民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月19日立案后，依法组成合议庭并于2021年10月29日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
【二审诉讼请求】
冷犁、蒋佳文、黄军上诉请求：1.撤销一审判决。2.改判合川城投公司在欠付永存建筑公司工程款35611265元及利息范围内对冷犁、蒋佳文和黄军承担给付责任。3.一、二审诉讼费由合川城投公司承担。
合川城投公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回冷犁、蒋佳文、黄军的诉讼请求或者裁定发回重审，诉讼费由冷犁、蒋佳文、黄军承担。
【裁判精要】
最高人民法院认为：
一、冷犁、蒋佳文和黄军是否有权主张案涉工程款
案涉工程属于政府投资建设的大型基础设施项目，合同价款1.35亿余元，属于必须进行招标的项目，应当依照法律、法规的相关规定组织招投标。本案中，瑞立森公司中途退出后，未经招投标程序，合川城投公司直接将后续工程及新增工程发包给永存建筑公司，案涉《BT合同》《补充协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。
本案中，永存建筑公司与冷犁、蒋佳文、黄军签订的《项目管理目标责任书》约定，由冷犁、蒋佳文和黄军采取包工包料的承包方式对涪江二桥景观工程进行建设，永存建筑公司按工程项目结算造价的0.5%收取管理费。前述约定的实质是冷犁、蒋佳文和黄军通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的，依据《建工解释》第一条第二项规定，应当认定《项目管理目标责任书》无效。永存建筑公司对冷犁、蒋佳文、黄军实际完成了《BT合同》约定的工程项目没有异议，冷犁、蒋佳文和黄军为案涉工程的实际施工人。《建工解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”参照上述规定，合川城投公司应当在欠付工程价款范围内对冷犁、蒋佳文和黄军承担责任。合川城投公司关于冷犁、蒋佳文和黄军起诉合川城投公司没有法律依据、应当向永存建筑公司主张权利的理由不能成立。案涉《BT合同》尽管有关于投融资的内容，但不能改变该合同系建设工程施工合同的根本属性，合川城投公司关于本案案由错误的上诉理由亦不能成立。
案例来源：人民法院案例库
案号：（2016）赣民再50号民事判决
浙江某建设集团有限公司与上饶市某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案
——按照法律规定和合同约定提交竣工验收资料和办理验收手续，是施工单位的法定义务和合同附随义务
关键词：民事 建设工程合同 违约责任 竣工验收义务
案件事实：
2008年11月1日，上饶市某房地产开发有限公司、浙江某建设集团有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定上饶市某房地产开发有限公司将位于上饶市信州区中山路的某工程发包给浙江某建设集团有限公司施工，工程内容为1-5#楼及地下室施工工程，合同总价暂定2077万元。2008年11月19日，双方又签订一份《补充合同》，约定:工程实行包工包料;按工程进度确定付款金额，工程竣工验收后20天内付至工程总价90%，三个月内办理完决算，完成工程竣工验收备案，质量评定达到合同约定标准后付至工程总价97%，剩余3%工程总价为质量保修金;上饶市某房地产开发有限公司在本合同承包范围内分包工程，浙江某建设集团有限公司有义务配合，工程配合费、施工配合费、管理费合计按10%计取，由上饶市某房地产开发有限公司根据与分包单位签订的合同约定负责在分包单位的工程款中扣除，并按结算制度的要求支付给浙江某建设集团有限公司。工程完工后，浙江某建设集团有限公司施工某工程1-4#楼于2010年6月3日经相关部门竣工验收合格，5#楼于2010年9月16日由相关部门进行竣工验收，但浙江某建设集团有限公司不肯在5#楼的竣工验收报告和竣工验收备案表上签字盖章，以致5#楼无法进行备案。
上饶市某房地产开发有限公司起诉请求：1、要求浙江某建设集团有限公司向上饶市某房地产开发有限公司交付全部竣工验收资料和在工程竣工验收备案表等建筑施工文件上盖章，以便上饶市某房地产开发有限公司能尽快为购房户办理产权证;2、由浙江某建设集团有限公司按约支付逾期办理工程竣工验收备案违约金199万元；3、浙江某建设集团有限公司按设计要求补做5#楼外墙保温层，并在判决生效之日起30日内完成。
江西省上饶市信州区人民法院于2012年2月20日作出（2011）信民二初字第154号民事判决：一、浙江某建设集团有限公司按设计要求补做某工程5#楼外墙保温层，在本判决生效之日起30日内完成;二、浙江某建设集团有限公司完成漏做的保温层后三日内向上饶市某房地产开发有限公司支付全部竣工验收资料和在相关建筑施工文件上盖章;三、浙江某建设集团有限公司在本判决生效后五日内向上饶市某房地产开发有限公司支付违约金199万元;四、驳回上饶市某房地开发有限公司的其他诉讼请求。
浙江某建设集团有限公司不服，提出上诉，江西省上饶市中级人民法院于2012年11月5日作出（2012）饶中民二终字第97号民事判决：一、变更上饶市信州区人民法院(2011)信民二初字第154号民事判决第一项为:浙江某建设集团有限公司于本判决生效之日起30日内按合同要求完成某工程5#楼外墙保温层施工，完成保温层施工后3日内向上饶市某房地产开发有限公司交付5#楼竣工验收资料并在相关建筑施工文件上盖章;二、变更上饶市信州区人民法院(2011) 信民二初字第154 号民事判决第二项为:浙江某建设集团有限公司于本判决生效之日起3日内向上饶市某房地产开发有限公司交付某工程1-4#楼的竣工验收资料并在相关建筑施工文件上盖章;三、变更上饶市信州区人民法院(2011) 信民二初字第154号民事判决第三项为:浙江某建设集团有限公司于本判决生效之日起5日内向上饶市某房地产开发有限公司支付违约金130万元;四、维持上饶市信州区人民法院(2011)信民二初字第154 号民事判决第四项。浙江某建设集团有限公司申请再审。
江西省上饶市中级人民法院于2014年7月31日作出（2014）饶中民指再终字第6号再审判决：维持该院（2012）饶中民二终字第97号民事判决。浙江某建设集团有限公司仍不服，向检察机关申请监督。检察机关提出抗诉。江西省高级人民法院于2016年8月15日作出（2016）赣民再50号再审判决：一、撤销江西省上饶市中级人民法院（2014）饶中民指再终字第6号民事判决、江西省上饶市中级人民法院（2012）饶中民二终字第97号民事判决、上饶市信州区人民法院(2011）信民二初字第154号民事判决；二、浙江某建设集团有限公司在本判决生效后三十日内向上饶市某房地产开发有限公司交付某工程（由上饶市某房地产开发有限公司另行发包的外墙真石漆、外墙保温、石材干挂、玻璃幕墙、大理石地面、不锈钢栏杆、铝合金门窗、防盗门、电梯等单项工程除外）竣工验收资料，办理竣工验收手续；三、驳回上饶市某房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
裁判理由：
法院生效裁判认为：
（一）关于浙江某建设集团有限公司未提交竣工验收资料和配合验收是否构成违约的问题。
竣工验收是发包人与承包人施工单位及其他有关单位共同对施工工程是否符合设计要求和质量标准进行确认的程序，只有竣工验收合格，施工单位取得工程款才有合法的依据。竣工验收由工程建设单位组织进行，并在施工单位、监理单位、设计勘察等单位共同配合下进行。在建设单位组织进行验收时，按照法律法规的规定和合同约定提交相关验收材料并确认施工质量，也是施工单位的法定义务和合同附随义务。浙江某建设集团有限公司在其起诉上饶市某房地产开发有限公司支付工程款纠纷中一直认为其施工质量合格，在本案中也从未否认其施工质量合格，在浙江某建设集团有限公司自认施工质量合格有权取得工程款的情况下却不向建设单位提交竣工验收资料和办理验收手续，其行为既违反了法定义务，也违反了合同义务。浙江某建设集团有限公司在签订《承诺协议》后直至本案一审诉讼前，在与上饶市某房地产开发有限公司的交涉中一直是就工程款结算提出异议，从未以上饶市某房地产开发有限公司未提交5#楼保温层资料作为其拒绝提交竣工验收资料和办理验收手续的理由。
在本案中，浙江某建设集团有限公司提出系因上饶市某房地产开发有限公司未提交5#楼保温层资料导致其资料不完整而无法提交竣工验收资料和办理验收手续的抗辩意见不能成立。首先，浙江某建设集团有限公司一方面主张5#楼外墙保温层系上饶市某房地产开发有限公司取消不做，另一方面又要求上饶市某房地产开发有限公司提交5#楼外墙保温层施工资料明显自相矛盾。其次，即使5#楼外墙保温层系上饶市某房地产开发有限公司要求取消不做，浙江某建设集团有限公司拒绝办理验收也没有依据。组织工程竣工验收是建设单位的职责，提交竣工验收资料是施工单位的义务，承包人需就自己承包的工程项目提交完整的竣工验收资料，法律和双方的合同均没有要求发包人要将另行发包的项目向承包人提交竣工验收资料。客观上施工单位对自己未施工的工程也不可能提交施工资料。5#楼外墙保温层，即使按照浙江某建设集团有限公司自己主张的系上饶市某房地产开发有限公司取消不做，浙江某建设集团有限公司完全可以在提交的验收材料中实事求是注明该情况，而不是拒绝对自己施工部分办理竣工验收。提交竣工验收资料是浙江某建设集团有限公司作为施工单位的义务，资料是否完整不是浙江某建设集团有限公司可以不履行该项义务的合法抗辩理由，而是其可否免除或减少承担违约责任的理由。竣工验收材料提交给建设单位后，最终由建设单位整理汇总按法律法规规定的要求向建设工程质量管理部门提交办理备案手续，建设单位提交的资料是否合法完整，能否取得备案应由建设工程质量管理部门根据其行政职权进行审查。因此，无论浙江某建设集团有限公司的辩解的理由是否成立，浙江某建设集团有限公司拒绝提交竣工验收资料和办理竣工验收均构成违约。
（二）关于上饶市某房地产开发有限公司要求浙江某建设集团有限公司履行办理竣工验收义务和承担违约责任的问题。
浙江某建设集团有限公司拒绝办理竣工验收构成违约，应当按照建设工程施工合同约定承担违约责任。浙江某建设集团有限公司对5#楼外墙未施工与上饶市某房地产开发有限公司存在共同过错，同时又置购房人利益于不顾，拒绝就其施工的某工程提交竣工验收资料和办理验收手续，导致某工程至今未办理竣工备案登记已逾五年之久，对由此造成的某工程逾期办理竣工验收备案导致的损失应对上饶市某房地产开发有限公司承担违约赔偿责任。上饶市某房地产开发有限公司对5#楼外墙未施工自身存在过错，且在纠纷发生后未及时采取补救措施消除工程竣工验收备案的障碍，对某工程逾期办理竣工验收备案导致的损失自身也应当承担相应的责任。浙江某建设集团有限公司未履行合同约定的提交竣工验收资料和办理竣工验收手续的义务，由于涉案工程至今未办理竣工验收，且至今并未找到其他合法的竣工验收替代方法，上饶市某房地产开发有限公司诉请浙江某建设集团有限公司提交竣工验收资料和在验收文件上加盖公章实际上系要求浙江某建设集团有限公司继续履行合同义务，该请求应当得到支持。
根据本院（2015）赣民一终字第27号民事判决书和本案再审认定的事实，除5#楼外墙墙面外，某工程外墙真石漆、外墙保温、石材干挂、玻璃幕墙、大理石地面、不锈钢栏杆、铝合金门窗、防盗门、电梯等均系上饶市某房地产开发有限公司另行发包，浙江某建设集团有限公司应当对除上述上饶市某房地产开发有限公司另行发包项目外自己施工的工程向上饶市某房地产开发有限公司提交竣工验收资料，办理竣工验收手续。浙江某建设集团有限公司只有在履行该义务后方可免除违约责任。浙江某建设集团有限公司履行办理竣工验收手续的义务后，若工程因其他由上饶市某房地产开发有限公司单独发包项目原因无法办理竣工验收备案，浙江某建设集团有限公司不需承担违约责任。由于上饶市某房地产开发有限公司在本案中并未提交其因浙江某建设集团有限公司不履行竣工验收义务导致某工程逾期备案的具体损失数额，该损失可待确定后另行向浙江某建设集团有限公司主张。
裁判要旨：
1.在建设单位组织进行竣工验收时，按照法律法规的规定和合同约定提交相关验收材料并确认施工质量，是施工单位的法定义务和合同附随义务。
2.在工程存在由建设单位另行单独发包的项目时，承包人有义务就自己施工的工程向发包人提交竣工验收资料，不能以竣工结算资料不完整作为不履行提交竣工结算资料义务的抗辩理由。
