最高院公报案例：非消费者购房人能否排除抵押权执行可基于权利性质、权利时间、权利取得过错以及风险控制优势综合判断
关键词：非消费者物权期待权与抵押权冲突 抵押权的安全性 专业金融机构注意义务 防范风险发生的过错
裁判要点
1.执行异议之诉案件可参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》进行审查处理，同时需基于案件具体情况对案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益进行实质审查。
2.非消费者购房人能否排除抵押权人的申请执行，可基于双方权利的性质、取得权利时间的先后、权利取得有无过错以及如何降低或者预防风险再次发生等因素，结合具体案情，对双方享有的权利进行实体审查后作出相应判断。
简要案情
2013年1月31日，建行怀化市分行与英泰公司签订《商品房买卖合同》，约定：英泰公司将其开发的英泰国际二期2栋1-16号房产（以下简称案涉房产）出售给建行怀化市分行，总价1701.38万元，并应在2013年3月29日前交付，并在交付之后30日内，将办理权属登记的资料报送产权登记机关备案等。合同签订前后，建行怀化市分行分别于2009年12月31日、2013年3月28日、2013年11月27日向英泰公司汇入订金及购房款100万元、1516万元、5万元，并交纳了相应购房契税。2013年11月18日，建行怀化市分行与怀化英泰商城管理有限公司签订了《物业管理合同》，并于2013年12月2日缴纳2.3679万元物业管理费。
2013年5月23日，华融湖南分公司与英泰公司签订《抵押协议》，约定英泰公司以其英泰国际项目二期未售商业地产在建工程（包括案涉房产）及其分摊的土地为其所欠债务提供抵押担保。2013年5月27日，华融湖南分公司对案涉房产办理了在建工程抵押登记。2014年9月，法院受理华融湖南分公司诉英泰公司等合同纠纷一案，并于2014年9月查封了案涉房产。2014年12月，法院判决英泰公司向华融湖南分公司偿还债务9800万元，华融湖南分公司有权对涉案房产优先受偿。后华融湖南分公司向法院申请强制执行。建行怀化市分行不服，向法院提出执行异议。2017年12月，法院驳回了建行怀化市分行的异议请求，建行怀化市分行遂向最高院提起本案诉讼。
争议焦点
购房人建行怀化市分行对案涉房产享有的民事权利能否排除抵押权人华融湖南分公司强制执行？
裁判观点
1.关于本案的法律适用问题。执行异议作为执行程序的一部分，更侧重于对执行标的上的权利进行形式审查，其制度功能在于快速实现生效裁判文书确定的债权，其价值取向更注重程序效率性;而执行异议之诉是一个独立于执行异议的完整的实体审理程序，其价值取向是公平优先、兼顾效率，通过实质审查进而作出案外人享有的民事权益是否足以排除强制执行的判断，以实现对案外人或者申请执行人民事权益的实体性权利救济。《执行异议和复议规定》原则上应仅适用于执行程序，但基于执行异议之诉与执行程序之间的关联性和共通性，在针对执行异议之诉具体审查标准的法律或者司法解释出台前，执行异议之诉案件可参照适用《执行异议和复议规定》的相关规定进行审查认定。关于《执行异议和复议规定》第27条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”中的“但书”是否包括该司法解释第28条关于一般不动产买受人（非消费者）物权期待权可排除执行的规定，一审法院认定不包括有一定的理据，但一审判决未结合执行异议之诉的自身特点，对案外异议人和申请执行人所享有的民事权益进行实体比较并依法作出相应的判断，仅认定建行怀化市分行不属于商品房消费者，即驳回其异议请求，适用法律存在一定瑕疵，应予纠正。另外，《民事执行查扣冻规定》是为“进一步规范民事执行中的查封、扣押、冻结措施”而制定的司法解释，其中对购房人已经支付价款并实际占有但尚未办理产权过户登记的财产能否查封、扣押、冻结进行的程序规定，并未涉及申请执行人与购买该财产的购房人对该财产权利的实质比较判断以及能否排除强制执行的问题，并非当然适用执行异议之诉案件。
2.关于建行怀化市分行对案涉房产享有的民事权益是否足以排除强制执行的问题。本案中，可基于双方权利的性质，取得权利时间的先后，权利取得有无过错以及如何降低或者预防风险再次发生等因素，并结合具体案情，对双方享有的权利进行实体审查，比较何者占优，何者应优先保护，进而作出相应的判断：
（1）从权利的性质看，建行怀化市分行对案涉房产享有物权期待权，而华融湖南分公司享有抵押权，均优先于一般债权。物权期待权作为一种从债权过渡而来、处于物权取得预备阶段的权利状态，以实际占有为表征，具有与一般债权相区别、与物权相类似的效力特征。本案中，建行怀化市分行请求英泰公司依约交付所购商品房作为一般合同债权没有优先保护的权利基础;但建行怀化市分行在依约支付了绝大多数购房款并实际合法占有所购房产获得了一定的对外公示效力，其基于合同享有的一般债权就转化为对该房产的物权期待权。而且该基于占有产生的权利亦应受《国民法典》有关占有制度的保护，故该物权期待权具有优先于一般债权保护的权利基础。而华融湖南分公司对案涉抵押物享有的抵押权依法设立，亦具有优先于一般债权受偿的法律依据。
（2）从权利取得时间的先后看，华融湖南分公司的抵押权在先、建行怀化市分行的物权期待权在后。虽然建行怀化市分行主张依据合同约定，交房时间为2013年3月29日之前，其于2013年3月28日支付了大部分房款，并于当日实际收房，但建行怀化市分行并未提交此时实际收房的任何证据;虽然建行怀化市分行提供的《金融机构营业场所安全防护设施建设工程验收审批表》以及《金融机构营业场所安全设施建设工程验收审批表》载明的开工日期为2013年8月28日，但尚不足以推定建行怀化市分行在开工之日即实际占有该房产，更难以得出建行怀化市分行于2013年3月28日已经实际占有该房产。至于英泰公司二审中提交的建行怀化市分行于2013年5月10日向英泰公司出具的《关于申请安装三相电到户的函》，即便内容真实，因其内容仅系建行怀化市分行向英泰公司申请安装交流三相电到户以及承诺负担因此产生的分摊费用，故难以据此认定此时或之前案涉房产已经实际交付给建行怀化市分行。而且英泰公司在二审庭审中陈述基于《交房流程表》，其售楼部签字交房时间为2013年11月29日，而对是否存在提前向建行怀化市分行交付案涉房产的事实，英泰公司在庭后也提交书面说明，明确表示无法核实。综合案涉《交房流程表》、《物业管理合同》等证据材料，英泰公司向建行怀化市分行交付案涉房产，建行怀化市分行实际占有案涉房产、对该房产享有物权期待权的时间应为2013年11月，如此认定符合本案实际情况。而就华融湖南分公司的抵押权登记设立于2013年5月27日。由此，尽管建行怀化市分行签约时间早于华融湖南分公司，但其对案涉房产享有的物权期待权明显晚于华融湖南分公司依法设立的的抵押权。
（3）从权利取得有无过错的角度看，现有证据不能证明华融湖南分公司在办理抵押过程中存在过错，而建行怀化市分行在购房过程中未尽应有的审慎注意义务，存在一定过失。本案中，华融湖南分公司聘请律师对抵押项目开展尽职调查，并查阅了网签情况，未发现建行怀化市分行已经签约购买、实际占有案涉房产以及案涉房产被抵押、预告登记等事实，华融湖南分公司设定抵押权时未能发现案涉房产已被出售的事实，并不违反惯常情理。而建行怀化市分行作为专业金融机构，往往具有更完备的合同管理措施，更严格的款项支付流程，更高的内控风险防范能力，在购买案涉房产过程中应尽到比其他一般购房人更高的审慎注意义务。本案中，英泰公司与建行怀化市分行签订的《商品房买卖合同》第28条约定：“商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由出卖人向当地房产管理局申请商品房预告登记”。尽管合同约定办理预告登记系出卖人英泰公司的责任，但由于预告登记直接涉及买受人对所购房产的实体权利，建行怀化市分行作为买受人在英泰公司未在合同生效后30日内办理预告登记的情况下本应积极作为，采取催告或者暂停支付购房款等措施督促英泰公司依约办理预告登记。但实际上，现有证据显示在英泰公司未依约办理预告登记的情况下，建行怀化市分行不仅未催告英泰公司依约履行预告登记义务，反而又向英泰公司支付了大部分购房款（1516万元），明显系对自己权利的漠视，表明建行怀化市分行对其所购房产可能的权属变化、权利负担增加等未给予充分重视，为英泰公司恶意采取“先卖后抵（押）”违规操作提供了可乘之机，进而导致其作为在先购房人与华融湖南分公司作为在后抵押权人之间的权利冲突，对此建行怀化市分行存在一定的过失。
（4）从降低或者预防风险再次发生的角度看，应公平分配前后交易相对人的风险责任承担。实践中，缺乏诚信的开发商往往利用信息不对称，采取“一房二卖”“先卖后抵（押）”等违规操作，损害相关方合法权益，导致大量权利冲突及相应的纠纷诉讼。为尽可能降低或者预防此类风险，除依法依规由严重违背诚信的开发商承担相应的责任外，金融机构在接受抵押过程中也应格依法依规进行审查，审慎、全面并善意地调查抵押物现状，降低或者防范开发商不诚信、恶意损害在先购房人权益的风险，亦避免自身卷入不必要的纠纷诉讼，确保信贷资金或者相关债权的安全。而购房人，尤其如建行怀化市分行这样的专业金融机构，在购房时亦应在条件允许的情况下认真考察开发商的资质、资信及信誉、并在签约付款过程中尽快通过网签备案、预告登记、催告过户、暂停付款等合法手段积极维护自己的权利，避免所购房产因未公示、未登记导致权属一直处于未定状态，为不诚信开发商“一房二卖”“先卖后抵（押）”等违规操作提供可乘之机，让自身财产权面临被其他权利人执行以及房产无法过户登记的巨大风险;若购房人未依约履行法定或约定义务，亦或漠视自己的权利，在完全能够采取必要措施且无须明显增加履约成本，即可以避免与他人权利产生冲突、造成自身损失的情况下，却怠于采取相关措施，则可能就要承担相应的不利后果，负担相应的风险。本案中，建行怀化市分行作为在先购房人，在英泰公司未依约就案涉房产办理预告登记的情况下，漠视自己权利，怠于采取相关措施，对案涉权利冲突和纠纷诉讼的发生负有一定过失;由建行怀化市分行在本案中承担不利后果、负担相应的风险，有利于降低或者预防案涉此类风险的再次发生，减少相关行为人不必要的诉累，亦符合公平原则和本案实际。
综上，建行怀化市分行虽签约在前，但取得案涉房产物权期待权的时间晚于华融湖南分公司，且对于英泰公司的违约行为未积极采取相应措施，对于案涉权利冲突和纠纷诉讼的发生，负有一定的过失，而华融湖南分公司并无过失;本案中，由建行怀化市分行承担不利后果有利于降低或者防范此类纠纷的再次发生。由此，华融湖南分公司对案涉房产享有的抵押权在本案中应优先于建行怀化市分行享有的物权期待权。综上所述，驳回建行怀化市分行的请求。
实务总结
1.不能忽视不动产抵押权可能存在的风险。抵押权是法定物权，经登记后具有公信力，是实践中较常用的、比较安全的增信保障措施。根据相关司法解释及案例，通常能关注到抵押权劣后于商品房消费者购房权、建设工程价款优先权。但实践中，往往会过度依赖抵押登记的安全性，而忽视抵押权可能存在的劣后于类似本案中基于买卖（或租赁）合同的物权期待权等情形，从而产生重大纠纷，造成重大风险。故在实施不动产抵押时，除常规重点关注抵押权证办理外，还需要对不动产的销售、租赁、现场实际占有使用等情况调查，特别是在重大交易中应优先考虑中介机构尽调或公证机构公证，避免后续纠纷的发生，从而切实保障交易预期实现。此外，在购买存在不动产抵押的债权时，亦应高度关注类似可能存在的案外人异议风险。
2.不动产购买人应高度重视风险控制措施并及时行使权利。不动产交易涉及金额较大、交易周期长，对于不动产买受人来说，面临着从付款到交付，从交付占有到产权办理各环节的风险。实践中易发生与第三人的权利冲突问题，比如“一房二卖”、“先卖后抵”、房屋被法院查封等情形。为降低或规避前述风险，买受人从合同角度必须采取风险控制措施，包括分期附条件付款安排、购房款共管安排、网签预售备案、预告登记、依约及时收房占有等，并在出卖方违反合同约定时要及时采取暂停付款、催告及诉讼等措施，从而避免在与第三人权利冲突时被法院认定存在防范风险的过失，进而导致不利结果发生。
3.基于占有公示的物权期待权优先于一般债权。基于合同而取得物权期待权的关键在于占有。在买卖和租赁不动产纠纷中，实际占有该不动产获得了一定的对外公示效力，尽管该效力尚不能与不动产物权登记的法定效力相等同，但已具备了物权的实质性要素，而且该基于合法占有产生的权利亦应受《民法典》有关占有制度的保护，该物权期待权具有优先于一般债权保护的权利基础。因此在处理与卖方购房合同履行内部纠纷过程中，如可能涉及第三方，则应高度重视对房屋占有及控制的优先性，并留存有效证据，争取后续诉讼工作的主动，以实现预期交易目标。
案例来源
（2022）最高法民终34号（2023年最高院公报裁判文书选登）
相关法规
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022年）第三百一十条：对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。
最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定(2020修正)第二十七条：申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。第二十八条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（2023年）二、商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。三、在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。
