2007年3月，宋某与某房地产开发公司签订了期房买卖合同，双方约定：宋某购买某房地产开发公司开发的一套三居室房屋，房屋于2007年12月交付使用。宋某向某银行申请了按揭贷款，某房地产公司在其取得房产证之前为其提供期间担保。自2006年6月起，宋某因生意失败而丧失了还贷能力。某银行要求某房地产开发公司承担连带担保责任，但某房地产开发公司认为，按照“物保优先于人保”的原则，银行应当先就宋某购买的房产实现抵押权，房产的价值不足清偿债务时，才由开发商承担保证责任。由于开发商拖延履行担保义务，某银行遂向人民法院提起诉讼。
争议焦点
原告某银行诉称，按揭贷款中，大量的是期房抵押登记，相对于现房抵押，期房的抵押登记实质上只是一种期权合同登记，不构成“物保”。在按揭贷款特有的融资操作模式下，在宋某取得房产证以前，严格意义上讲，不存在“物保”与“人保”并存的情形，“物保优先于人保”没有客观基础，因而也就不能适用《担保法》关于“物保优先于人保”的规定。房产商应当承担承担连带保证责任。
被告某房地产开发公司辩称，宋某以所购买的房产设定了抵押，并进行了登记，构成了物的担保。因此依据《担保法》第28条“物保”优于“人保”的原则，应当先处理宋某的房产还贷，不足的部分再由被告承担连带保证责任。
法律评析
《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”这就是通常所说的“物保优先于人保”的原则。物的担保是以物担保债务的履行，包括抵押权、质权和留置权；人的担保是以人的信誉担保债务的履行，指担保法规定的保证。在被担保的债权上既有物的担保又有人的担保的情况下，按照《担保法》的上述规定，物的担保优于人的担保，担保权人应当先行使担保物权，保证人只有在物的担保不足以清偿债务时，承担补充责任。也就是说，担保物权人没有权利选择优先行使物的担保或者人的担保，而必须先行使物的担保。《物权法》从有利于保护债权的实现，也尊重债权人意愿的立场出发，对《担保法》的规定进行了完善。
《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自已提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”对于物保与人保的关系，按照上述法律规定，分三种情况进行处理：
（一）在当事人对物的担保和人的担保的关系有约定的情况下，应当尊重当事人的意思，按约定实现。这充分尊重了当事人的意愿。
（二）在没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的情况下，应当先就物的担保实现担保权。因为，如果债权人先行使人的担保，保证人在履行保证责任后，还需要向最终的还债义务人——债务人进行追索。如果担保权人先行使物的担保，就可以避免保证人日后再向债务人行使追索权的烦琐，减少抵押权实现的成本和费用。而且，在债务人自己提供物的担保的情况下，要求保证人先承担保证责任，对保证人也是不公平的。
（三）在没有约定或者约定不明确，第三人提供物的担保，又有人的担保的情况下，应当允许当事人进行选择。这样规定主要是基于以下考虑：在没有约定或者约定不明确，第三人提供物的担保，又有人的担保的情况下，第三人与保证人处于担保人的平等地位，都不是还债的最终义务人，债务人才是最终义务人。因此，债权人无论是先实现物的担保还是先实现人的担保，物的担保人或者保证人都存在向债务人追索的问题。为保障债权人的债权得以充分实现，法律应当尊重债权人的意愿，允许担保权人在这种情况下享有选择权。最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第38条也规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”
在本案中，涉及到期房按揭贷款，开发商为贷款人提供期间担保，即借款人以所购的住房提供给贷款银行做抵押，在借款人取得该住房的房产证和办妥抵押登记之前，由房产商提供第二重担保，即连带保证责任。贷款人在期房交付使用和办理产权证之前，即开发商担保期间内丧失了还款能力。在这种情况显然不能适用“物保优先于人保”的原则，否则开发商的担保就失去了任何意义。一直以来，我国住房按揭贷款中实行双重担保，即“抵押加保证”。具体做法是：借款人在向房地产开发商购买期房时，向贷款银行提出按揭申请。在办理完银行各项手续后，房地产开发商在贷款银行发放按揭贷款前办妥为借款人向贷款银行提供期间担保的各项手续。贷款银行按照借款人借款金额的一定比例向房产商提取担保保证金，并划入在该银行开立的“担保保证金专户”内。一旦借款人发生违约情形，贷款人首先有权从该专户中直接扣收保证金，’以此作为借款人违约拖欠贷款本息、罚息等的担保。如果保证金不够的，房产商必须继续提供担保。
按揭贷款中，因为是期房，贷款人购买期房与房产商交付合格的现房有一段时间差，这样就出现了一个问题，即在房产商交付合格现房以前，抵押物在实物上和法律上并不存在，“期房抵押”中的抵押与传统意义的抵押是不同的两个概念。对银行而言，承担着一个巨大的法律风险，即抵押物的落空，而这恰恰是由于房产商的因素造成的。因此，作为贷款条件之一，银行在制度和合同的设计中坚持一个前提：要求在完全意义上的抵押物形成之前，即购房者取得房产证以前，房产商必须向银行提供连带保证责任。从房产商的角度而言，为获得银行的资金支持，加速楼盘的销售和及时回笼资金，在与银行的“商品房销售合作协议”中，向银行承诺为购房者提供连带保证责任。这种做法中，获利最多的应该是房产商自己无疑。
从法理上分析，按揭贷款中，在期房分段没有完全意义上的抵押物，从而主张“物保优于人保”缺乏客观基础。买方向银行提供的抵押不是物权的抵押，而是权益的抵押，买方将自己的期待权予以抵押。抵押登记只是预售合同抵押登记，只有买方取得房屋产权证，同时与银行共同办理抵押登记，才是真正的物权抵押。‘期房按揭抵押的法律性质有别于我国法律规定的抵押担保方式，属于一种特殊的房屋抵押贷款方式。因此，房产商主张“物保优于人保”是没有依据的，应当承担第一顺序的连带还款责任。
