1999年7月28日，马某代表北京市联邦达快运中心（以下简称快运中心）与保信公司签订《北京市建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定保信公司承包快运中心发包的日坛公园北门改建及配套用房工程。该合同发包方一栏由快运中心盖章，马某签字。2000年6月工程竣工。快运中心支付工程款1,000万元。
2000年7月8日，快运中心股东王某与马某签订《协议书》（以下简称协议书），约定对包括快运中心在内的资产、债务进行分割，双方各自独立经营及承担债权债务。分割细节包括“保信工程队的施工款约300万元，由马某负责偿还”。协议签订后，王某及马某未就债务转移情况通知并征得保信公司同意。同年7月，马某离开快运中心，快运中心未将马某离开该中心之事告知保信公司。
2001年6月16日，马某仍代表快运中心与保信公司签署《日坛公园北门改建及配套用房工程建设备忘录》（以下简称备忘录），确认工程结算价为1,450万元，快运中心已支付1,000万元，尚欠450万元未付。快运中心一方有马某签名，但未加盖快运中心公章。备忘录签订后快运中心向保信公司支付50万元工程款。2002年3月20日，马某、荣昌公司与保信公司签订《还款保证协议》（以下简称保证协议），约定马某以其个人财产、荣昌公司以其全部资产对施工合同项下拖欠保信公司工程款400万元的偿还承担连带保证责任。
保信公司于2002年6月诉至法院称：根据我公司与快运中心签订的施工合同和备忘录，以及两被告与我公司签署的还款保证协议，快运中心尚欠我公司400万元工程款，马某和荣昌公司应承担连带保证责任。本案立案后，我公司得知快运中心股东王某与马某于2000年7月签订协议书，对快运中心的资产、债务进行分割，其中约定欠付我公司施工款约300万元由马某负责偿还。现我公司知悉上述情况，同意债务由马某负责偿还。故请求判令马某偿还工程款400万元及逾期付款利息，荣昌公司对上述欠款承担连带保证责任。
马某与荣昌公司辩称：争议款项系由保信公司与快运中心签订、履行施工合同所形成，相关问题应由保信公司与快运中心解决；王某与马某签订的协议书系股东处理公司资产及债务的协议，该协议约定的“保信工程队的施工款约300万元由马某负责偿还”系不能对抗第三人的无效条款，不能因此免除快运中心作为独立法人的对外债务，该协议从主体上也不能说明快运中心对原告所欠的工程款已转移至马某，马某并非本案的主债务人；快运中心作为备忘录甲方没有盖章，只有马某签字，而马某早于2000年7月离开快运中心，因此备忘录应为无效；保证协议系对备忘录所确认欠款的担保，由于该备忘录无效，保证协议当然无效；保证协议就债务人约定不清，无法确定当事人的真实意思表示。因此马某和荣昌公司无须承担还款及连带保证责任，保信公司应向快运中心追索欠款。
【涉及本案法律问题的研究】
本案争议焦点系400万元主债务是否由快运中心移转至马某的问题。
此外，还涉及法院审理本案时需注意的有关释明权问题。下面分而论之。
一、涉案债务是否移转的问题
1、债务移转概说
债务移转指有第三方介人债权债务关系，基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议，为原债务人承担一部分或者全部债务的法律行为。债务移转应以债务人与第三人签订转让协议的方式进行，且该协议应当经债权人同意。协议的当事人是债务人和第三人。债权人同意是一种使债务人与第三人之间的债务移转协议生效的补充的意思表示。关于协议的性质，在法学界一直多有争议，我国法律采用的是“义务处分说”。该说从保护债权人合法权益的角度出发，认为债务人与第三人订立债务移转协议，系处分债务，而债务作为一种义务关系到债权人利益，因此不可由债务人任意处分，须经权利人同意。此外，债权债务关系中债务人的资信程度对于债权人的利益至关重要，如果随意更换债务人，可能由于新债务人的资信程度低而影响债权人利益的实现。
债务移转在各国法律上多有规定。早期罗马法不承认债务移转，因其认为债权债务与债的主体不可分离。嗣后随着商品经济的发展，债务移转与债权让与一起逐渐为罗马法所认可。《德国民法典》设有专章规定债务移转：“第三人与债务人约定承担债务的，其效力取决于债权人同意与否。仅在债务人或者第三人将债务承担通知债权人后，债权人始得承认。债权人承认之前，合同双方当事人可以变更或者撤销合同。债权人拒绝承认的，视为未发生债务承担。债务人或者第三人规定期限要求债权人表示承认的，只能在期限届满前表示承认；未表示的，视为拒绝承认。债权人未明确给予承认的，在发生疑问时，承担人对债务人负有向债权人及时清偿的义务。债权人拒绝承认的，亦同。”《日本民法典》没有关于债务移转的规定，但学说及判例均对此采用肯定解释。
我国《合同法》第84条规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”这是我国法律关于债务移转的明确规定。《合同法》还规定，债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。
2、作为合同义务的债务移转的构成要件
综合各国法律有关债务移转的规定，可以看出，债务移转应当具备下列条件：第一，有效债务的存在。合同债务的合法有效是合同义务移转的基本前提。无效合同之债不受法律保护，因此发生的债务移转也不受法律保护。第二，所移转的债务具有可移转性。如果债务在性质上属于不能移转的，或者属于法律、法规禁止转让的则不得移转，否则移转协议无效。第三，须经债权人同意。合同义务移转有两种情况，一为合同义务的全部移转，这种情况下新债务人完全取代旧债务人，新债务人负责全面履行合同义务；另一种情况是合同义务部分移转，即新债务人加入原债务中，与原债务人同时履行合同义务。债务人全部或部分移转债务须经债权人同意。未经债权人同意，债务人移转合同义务的行为对债权人不发生效力，债权人有权拒绝第三人向其履行，并要求债务人继续履行义务。第四，须有以债务承担为内容的协议。
3、作为合同义务的债务移转的法律效力
首先，债务移转发生法律效力后，第三人将代替原债务人的地位成为合同当事人，即新债务人。为使新债务人的利益不受损害，其享有基于原债务而产生的抗辩权。但是专属于原合同当事人的只能由原债务人行使。其次，从债务的承担遵循从主债务的原则。根据民法上的“从随主”原则，原债务人转让债务以后，新债务人应对主从债务一并承担，即使债务转让协议中未明确约定也应如此。尤其在全部债务移转时，原债务人的地位由受让人取得，从而脱离合同关系，所以债权人权利的实现只能依赖于新债务人的履行行为，新债务人应当对从债务予以承担。例外情形是，从债务专属于原债务人的，新债务人不予承担，债权人亦无权要求新债务人履行这些债务。第三，作为合同义务的债务移转的效力。合同义务承担生效后，承担人将代替原合同义务人的地位，对合同权利人负责，合同中原义务人不再作为合同的一方当事人，即产生合同义务移转的法律效力。如果承担人不履行或者不适当履行合同义务，合同权利人只能向承担人即新债务人而不能向原合同义务人请求履行合同义务或者要求其承担违约责任。
根据上述理论并结合本案事实分析，可以看出本案涉案债务并未发生移转。快运中心股东王某与马某签订协议书，就包括快运中心在内的债权债务进行约定，其中包括“保信工程队的施工款约300万元由马某负责偿还”。王某作为股东不能代表债务人快运中心，且双方均未就债务移转通知保信公司并征得同意。结合我国《合同法》关于债务移转的规定，上述移转行为缺乏债务移转的生效要件之一即债权人同意，因此该移转行为当时并未生效。其后保信公司在诉讼期间知道王某与马某签订协议书的情况后虽然对债务的移转表示同意，但此时马某对该债务移转不予认可，因此此时亦缺乏债务移转的生效要件之一即以债务承担为内容的协议。此外，在协议书之后签订的备忘录及保证协议均证明当事人所谈及的仍以快运中心为主债务人的原债务。所以涉案债务并未发生移转。基于上述分析，作为合同义务的债务仍由原债务人即决运中心承担，马某未能代替快运中心的原债务人地位成为合同当事人，快运中心仍应对权利人保信公司负责，保信公司权利的实现只能依赖于原债务人快运中心履行债务的行为。
二、法官应否行使及如何行使释明权的问题
1、释明权概述
释明权（AUFKLARUNGSRECHT）是指当事人的主张不明确或者有矛盾、不正确或者不充分时，法院可以依职权向当事人提出关于事实及法律上的质问，促请当事人提出证据，以查明案件事实的权能。释明权的行使必须充分尊重当事人的处分权和辩论权，也就是不能超越当事人自由处分的范围，不能超越当事人主张和提出诉讼资料的范围。目前，德国、日本、法国等国的民事诉讼法对此都有规定。美国联邦民事诉讼规则第16条所创设的审前会议（PRETRIAL CONFERECE），由法官对庭审中的争点进行整理，以补充诉答（PLEADING）的缺陷和不足。法官在审前会议对当事人之间不明确的主张或陈述，可以行使职权，促使当事人补充说明。我国台湾地区民事诉讼法第199条规定，审判长应向当事人发问或晓谕，令其陈述事实。声明证据或为其他必要之声明及陈述，其所声明或陈述有不明了或不完足者，应令其叙明或补充。陪席推事告明审判长后，得向当事人发问或晓谕。
释明权的行使依据在于适当和公正裁判的需要。这是因为，在当事人主义制度下，查明案件事实必须的诉讼资料由当事人提供，法院也必须尊重当事人的这种权能。但是由于当事人为能力或条件所限，无法提出或说明自己的主张时，将可能导致裁判的不公。这种结果与国家设立民事诉讼的目的相悖，也无法实现公正、公平审判的目标。因此，在强调法院的释明权的同时，也应强调释明含有义务要求的一面。
2、释明权的行使范围
释明权的行使范围是指在哪些情形下法院应当行使释明权。从一些国家的法律规定看，法院在下列情形下应当行使释明权：
（1）当事人的声明有不明确的，应予释明。当事人参差不齐的水平决定案件的声明有可能相互矛盾或者模糊不清，法院在此基础上很难作出符合真实的裁判，这就需要法官向当事人发问使不明确的声明得以明确。不过法院的发问仍应受辩论主义的限制，当事人没有声明的事项，法院不得发问。但是判明这一点往往很困难。德国的民事诉讼制度中，法院在未使当事人的陈述明确的情况下即作出判决的，当事人可以以法院没有行使释明权提起上诉，请求撤销原判。而在日本的民事诉讼制度中，当事人以法院未行使释明权提起上诉时，最高法院均以不符合有关法令的解释将其驳回，也就是不以释明权的不行使作为撤销原判的理由。
（2）对当事人的不当声明，应当通过释明加以消除。在德国，当事人的声明未能清楚说明有关事项时，法院可以令当事人再就有关事项加以陈述。如果当事人的陈述毫无意义或带有欺诈性，可以行使释明权将其消除。但一般认为，在这种情况下，即使不行使释明权，也不构成违反释明义务，所以不得将此作为上诉审的理由。在这种情形下释明权被视为一种权利而非义务。
（3）诉讼资料不充分时，可以通过释明令其补充。德国和日本民事诉讼理论对此理解不同。德国民诉理论认为，释明权是要求当事人将自己提出的诉讼资料加以明确和充分，但该释明的行使仍然限制在当事人所提出的攻击或防御方法之内。当诉讼资料及当事人对事实的陈述有瑕疵时，法院可责令其补充。并认为此时的释明属于法院的义务。没有履行释明义务的，可构成上诉审撤销原判发回重审的理由。而日本判例则认为，当事人的陈述不充分时，法院行使释明权，让当事人作更充分的陈述，可以使本案的审理更加充分，这样符合民事诉讼的目的。而法院要求当事人陈述新的主张则违背当事人主义和辩论主义。
（4）通过释明，使当事人提出新的诉讼资料。对于法院能否通过释明使当事人提出新的诉讼资料，德国和日本的判例各有己见，理论界也颇多争议。
概括而言，大陆法系的德、法、日本、我国台湾地区以及英美法系的美国均就释明作有相应规定，虽然具体内容不尽相同，但在把释明界定为诉讼指挥权的一种，且只用于解决程序问题这一点上，各国是一致的。
3．我国法律关于释明权的规定及其分析
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规则）第35条规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事法律行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”所以作此规定，权威的解释是：通过起诉状、答辩状以及庭前证据交换，双方当事人的争议焦点和证据在开庭审理前即已固定，从而诉讼请求也得以固定。如果法律关系的性质发生改变，那么诉讼请求和诉讼证据也做相应修改，否则当事人权利就无法得到充分保护。通过法院的告知可以使当事人在一次诉讼中解决问题，从而提高诉讼效率，减少诉累。
关于如何告知当事人，证据规则并无具体规定。一种意见认为，会议庭应明确无误地告知当事人案件的法律关系或者民事行为的效力为何，并告知当事人可以变更诉讼请求。另一种意见认为，合议庭应告知当事人案件的法律关系或者民事行为的效力还可能是什么，为避免诉累，就可能的法律关系或者民事行为，法院要求当事人举证，并告知当事人可以变更诉讼请求，以便对自己有利。法院并应告知当事人，如果不变更诉讼请求，法院将根据已有证据材料作出裁判。这种观点的理由是，如果合议庭的认定与最终的认定不一致，则可能损害法庭的严肃性，损害法律的权威；同时，案件尚未审理完毕，合议庭不能对案件事实作出认定，否则会影响法官的中立地位。此外，由于证据规则未就如何告知问题作出明确规定，因此实践中有待各地法院继续探索。
通过上述规定及相应理解可以看出，最高法院证据规则第35条关于释明权的规定，涉及到案件实体问题。这与大陆法系的德、法、日等国及英美法系的美国关于释明权作为法官的诉讼指挥权，仅限于解决当事人诉请是否明确、诉讼资料是否充分等相关程序问题的规定完全不同。笔者认为，告知当事人法庭认定的法律关系的性质或者民事行为的效力与当事人据以主张权利的法律关系或者认为的民事行为不同，并告知当事人可以变更，如果当事人变更，则意味着这不是诉讼请求即具体权利的增加或减少，变更与放弃，而是当事人请求保护的法律关系的变更，即诉的变更和相同当事人之间实际上是又一个案件。这样既与传统大陆法系国家的释明权规定相悖，也与我国民事审判方式改革中强调的当事人举证责任的目标与规定相悖。因此，当法庭认定的法律关系的性质或民事行为的效力与当事人的主张不一致时，法庭只能原则上提醒当事人注意自己起诉的角度和诉讼技巧，并承担由此带来的诉讼结果。这样才能与各国通行的释明权规定相协调，并与我国正在进行的民事审判方式改革相适应。
结合本案，笔者认为，保信公司基于主债务法律关系及相应的担保法律关系向马某和荣昌公司主张权利，而法庭认定主债务法律关系及相应的担保法律关系不成立，实际上，马某与荣昌公司对快运中心欠保信公司的债务存在连带保证法律关系。此时，如果法庭将上述认定结果以明确或可能性的语言告知原告，原告改以连带保证法律关系主张权利，将会产生一个基于不同法律关系的新的诉讼，新的案件，而这种结果是不同于基于同一诉讼请求的具体权利的增加或减少，变更与放弃的。这样，法院会丧失作为诉讼指挥者的中立地位，这种释明也不再是通常意义上的有关程序的诉讼指挥权了。因此，法庭在这种情况下只能告知当事人要注意自己起诉的角度和方法，注意自己应基于什么法律关系主张权利，并承担由此带来的诉讼结果。毕竟，法官面对当事人时，最终的角度地位应该是：你给我事，我给你法律。
三、适当行使释明权应注意的几个问题。
释明权的设定宗旨，除了为准确查明案件事实外，更重要的是为依法保障当事人的诉讼权利，尽可能地防止当事人由于自己没有适当行使诉讼权利而导致其丧失该权利的情况发生。因此，释明权的适当行使，对于法院审判工作具有非常重要的作用。法院如果没有进行适当的释明工作，就会影响裁判的合法性和公正性。市高院在去年下发的《关于商事上诉案件改判和发回重审若干问题的意见》（试行）及其相关问题说明中，已经对法官促使当事人补充申请查证工作、改变不适当的诉因、明确对不利证据是否自从这三种释明权的适当行使进行了规定和说明。在这里，我再次强调一下如何正确适用最高人民法院《证据规则》第三十五条规定的问题。
《证据规则》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重
新指定举证期限”。根据这一规定，法官对于当事人在诉讼过程中主张的法律关系的性质或者民事行为的效力，与法院根据案件事实作出的认定不一致的，应当行使“除去不当”的释明权。在行使释明权时，需要注意几个问题：
（一） 释明权的行使，不受《证据规则》第34条规定的限制
《证据规则》第三十四条是关于举证时限和证据失权的规定。经法官释明后，当事人变更诉讼请求的，法院应当重新指定举证期限。如法院认为需要对证据重新进行质证或者双方当事人均要求重新质证的，仍然可以依法进行质证程序。
（二）法官应当如何“告知”的问题，最高人民法院在对《证据规则》第35条规定进行的说明中，确立了三项原则
首先，在案件审理过程中，法官认为当事人主张的法律关系的性 质或者民事行为的效力不符合法律规定时，应该休庭合议，以体现合议的严肃性。经过合议认为，如果当事人主张的法律关系的性质或者 民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定一致的，合议庭可以继续开庭，这时就不用告知当事人合议庭的认定了。如果当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，那么合议庭就应当在继续开庭后告知当事人。
其次，关于如何具体告知，最高人民法院的说明认为，合议庭不能明确无误地告知当事人案件的法律关系的性质是什么，或者民事行为的效力是什么，只能告知当事人案件的法律关系还可能是什么，或者民事行为的效力还可能是什么。同时，为避免当事人讼累，法院应就可能出现的法律关系或者民事行为，要求当事人举证，告知当事人可以变更诉讼请求，使对自己有利，并告知当事人，如果当事人不变更诉讼请求的，法院将根据已有的证据材料作出裁判。之所以不赞成明确无误地告知当事人案件的法律关系的性质是什么，或者民事行为的效力是什么，主要理由有二：一是合议庭作出认定后，一旦庭长、院长或者审判委员会不同意合议庭的认定，就很可能损害法庭的严肃性，损害法律的权威；二是案件还没有审理完毕，合议庭不能对案件事实作出认定，否则会影响法官的中立地位。
再次，就告知的方式问题，最高人民法院的说明中认为，合议庭采用口头告知的方式即可，不过书记员应当将此准确地记入笔录，并让当事人在笔录上签名，以免日后当事人否认合议庭告知而无据可查。
第三，在一审法院行使此种释明权后，当事人仍不变更诉讼请求的，由于在这种情况下，如当事人主张的法律关系的性质与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，属于原告起诉的双方当事人之间的法律关系不正确或者不存在，即诉讼主体（被告）有误，因此，一审法院应当从程序上裁定驳回原告的起诉，以便使原告在明确法律关系后，重新起诉正确的被告；如当事人主张的民事行为（合同）的效力与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，则属于在双方当事人法律关系已确定的情况下，对民事行为、案件事实效力认定的实体问题，一审法院应当从实体上判决驳回原告的诉讼请求。
（三）释明权行使程序问题
1、审判长或合议庭（含独任审判）的其他成员（以下简称法官）在开庭审理前能够确定应行使释明权的，应当在开庭审理之前适当行使释明权。
2、法官在开庭审理过程中认为应行使释明权的，应当休庭合议。经过合议庭进行评议后认为应行使释明权的，应当在法庭辩论终结前适当行使释明权。如能够通过当庭合议确定是否应当行使释明权的，也可当庭合议。适用简易程序的除外。
3、法官在开庭审理后，认为应行使释明权的，应当由合议庭进行评议（适用简易程序的除外）。经过合议庭评议，认为符合行使释明权的情形，同意行使释明权的，法官应当按照合议庭评议的意见，依法适当地行使释明权。
4、合议庭在开庭审理后，对案件进行评议中，认为应行使释明权的，法官应当按照合议庭评议的意见，依法适当地行使释明权。
5、适用简易程序审理时，如果法官能够当庭确定行使释明权的，可以当庭释明；如果当庭无法确定的，可以休庭，向庭长及至院长汇报后，再行决定。
