最高院：连带责任保证人间的相互追偿诉讼，以向债务人追偿不能为前提
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【裁判要旨】因保证人未通过诉讼程序向主债务人追偿过债务，其在法院释明后依然坚持只将连带共同保证人列为被告，使得该保证人承担保证责任是否存在前提和对价、是否存在向债务人不能追偿的债务，以及上述债务的数额，均处于不确定状态，其诉讼请求应予驳回。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2022）最高法民终250号
上诉人（原审原告）：北方通和控股有限公司。
被上诉人(原审被告)：内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司。
被上诉人（原审第三人）：道隧集团工程有限公司。
上诉人北方通和控股有限公司（以下简称北方通和公司）因与被上诉人内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司（以下简称准兴重载公司）、道隧集团工程有限公司（以下简称道隧公司）保证合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2016）内民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人北方通和公司的委托诉讼代理人于晓菲、张尘，被上诉人准兴重载公司的委托诉讼代理人陆丹丹、唐谣，道隧公司的委托诉讼代理人张聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北方通和公司上诉请求：1.撤销内蒙古自治区高级人民法院（2016）内民初2号民事判决；2.将本案发回内蒙古自治区高级人民法院重新审理；3.本案一审、二审全部诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院适用法律明显错误，原审判决结果缺乏法律基础，应予撤销并将本案发回原审法院重审。最高人民法院（2018）最高法民申2646号《民事裁定书》写明，《中华人民共和国担保法》第十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款并未规定将起诉实际债务人作为起诉共同保证人的前置程序，上述条文赋予了已承担保证责任的保证人，即履约保证人既可以向债务人追偿又可以要求其他共同保证人承担其相应份额的权利，并且，上述司法解释第二十条第二款规定的不是承担了保证责任的保证人追偿权行使顺序问题，而是保证人内部应承担的份额。根据上述法律规定以及最高人民法院在先判例中所体现的对于上述法条的理解及适用原则，可以认定上述两处法条所规定的并非债务人与其他保证人对于履约保证人的履责顺序，而是共同保证人对于所担保的同一笔主债务的份额分担；履约保证人有权在承担保证责任之后，向其他共同保证人追偿其应当实际承担的份额，而不需要以先行向主债务人循司法途径求偿作为必要前置性程序，故本案原审法院以这两条规定“实际上为承担了保证责任的保证人追偿设定了先后顺序”的认定，以及要求北方通和公司以“向主债务人道隧公司追偿而不能获偿”作为“向准兴重载追偿”的前提，属适用法律明显错误，故本案原审判决缺乏正确的法律基础，应予撤销。二、本案案情复杂，各方间存在多份协议，原审法院对于相关事实未进行审理及认定，原审判决认定事实及法律说理不完整、清晰、充分，应发回原审重审。本案中三方间存在2008年协议、2011年协议及2012年协议，其中：2008年协议以“准兴重载公司资金链断裂，道隧公司停工退场”为背景签署，但协议中所处置的投资款系道隧公司向案外第三人北京坤鹏伟业投资管理有限公司（以下简称坤鹏伟业公司）进行的投资，亦应由坤鹏伟业公司承担相应返还义务；且相关投资款当时返还期限并未届至，北方通和公司无权代坤鹏伟业公司决定是否即时将投资款予以返还，故2008年协议内容涉及未经确认的第三方利益处置，不具备履行基础。2011年协议以“准兴获资重启项目建设，道隧公司同意复工”为背景签署，各方对相关权利义务进行了重新分配，且根据道隧公司原董事长张文煊的证人证言，2011年协议系对2008年协议的取代，故2011年协议签署之后，2008年协议已不再履行，之后北方通和公司提起了多起诉讼，要求2008年协议的各得利方返还不当得利，相关诉讼尚在进行中。2012年协议系北方通和公司与准兴重载公司单独签署，协议第二、三条写明，“按照（2008）成民初字第561号《民事调解书》，道隧公司应当付给蒲江公司9968万元，准兴重载公司和北方通和公司承担连带担保责任，后因道隧公司未按上述民事调解书规定给付蒲江公司款项，成都市中级人民法院将北方通和公司在内蒙古长滩煤化有限公司持有的股权作价抵偿给了蒲江公司；准兴重载公司应当积极的与北方通和公司就北方通和公司的股权被执行抵偿蒲江公司一事签署一个解决方案，以维护北方通和公司的合法权益。”该协议系各方针对本案所涉事实的最终表态，表明截至2012年，准兴重载公司明确认可北方通和公司在（2008）成民初字第561号案件中，系与准兴重载公司同等地位的担保人，准兴重载公司亦认可承担相应担保责任。综上，原审法院对本案关键性事实均未予必要查实及认定，仅以北方通和公司追偿顺序不符合法律规定为由，即做出一审判决，驳回了起诉，最终致使判决认定事实不清、适用法律错误，应发回重审。
准兴重载公司辩称，一、北方通和公司未先行向债务人道隧公司追偿，道隧公司不能清偿的部分尚不能确定，其向保证人准兴重载公司追偿缺乏请求权基础。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十一条规定，本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。北方通和公司立案起诉时未将道隧公司列为被告，经准兴重载公司申请才追加为本案第三人，庭审中，北方通和公司也明确表示放弃向道隧公司追偿的权利。准兴重载公司认为，根据上述法律规定，“不能追偿”不同于“未追偿”，如果北方通和公司对债务人道隧公司启动了诉讼及强制执行程序，对能够执行的财产已经执行完毕，而债务仍未全部得到清偿，才能视为达到了“不能追偿”的状态。此时，保证人准兴重载公司需承担的债务数额才可确定。二、北方通和公司以将要向道隧公司行使的追偿债权与道隧公司向北方通和公司享有的返还投资款的债权进行抵销，北方通和公司的追偿权已经实现，不应再向保证人准兴重载公司追偿。2008年11月20日，道隧公司与北方通和公司签订《协议书》，明确约定北方通和公司承担成都市蒲江程锦商贸有限公司（以下简称蒲江公司）等分包方的工程欠款债务，道隧公司不再要求北方通和公司返还投资款。该《协议书》的实质内容是道隧公司以其向北方通和公司的投资款返还债权抵销了北方通和公司向道隧公司行使的追偿债权。协议签订之后，蒲江公司依据该《协议书》向北方通和公司主张了5038万元款项，并最终与北方通和公司达成调解协议。另根据福建省高级人民法院（2008）闽民初字04号调解书的执行案卷、调解协议、执行笔录，也可以证明北方通和公司与道隧公司之间履行了投资款、工程款债权债务相互抵销的义务。故道隧公司与北方通和公司签订的《协议书》实际上已经履行，已实质上产生双方之间投资款返还债权与保证责任承担后的追偿债权相互抵销的法律后果，北方通和公司的追偿权己经实现。三、道隧公司与北方通和公司2008年11月20日签订的《协议书》，实质上是债务转让法律关系，未经保证人准兴重载公司的书面同意，应免除保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十三条规定，保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。2008年11月20日，道隧公司与北方通和公司签订《协议书》，该协议法律性质上是道隧公司作为工程的总包方，将对下游施工方的工程款及补偿金债务转让给了北方通和公司。2009年3月10日，蒲江公司起诉北方通和公司主张支付5038万元款项时，提供了道隧公司与北方通和公司2008年11月20日签订的《协议书》，可以证实债权人蒲江公司对该工程款及补偿金债务转让的事实是知情并且同意的。但该《协议书》转让债务并未征得保证人准兴重载公司的书面同意，准兴重载公司依法不应再承担保证责任。四、2011年3月24日，道隧公司、准兴重载公司、北方通和公司签订的三方《协议书》已免除了准兴重载公司应承担的保证责任份额，准兴重载公司不应再承担保证责任。2011年3月24日，准兴重载公司、道隧公司、北方通和公司签订了《协议书》，第一条明确了所有标段分包单位、劳务队伍的经济纠纷、劳务纠纷以及引发的诉讼全部由总承包单位道隧公司解决，北方通和公司承担担保责任。根据法律规定，保证人之间可以自由约定保证责任的份额。该约定实质上明确了道隧公司所有分包标段的债务由道隧公司、北方通和公司承担。在债务人与保证人内部关系上，免除了准兴重载公司在之前（2008）成民初字第561号调解书中确定的担保责任。且该《协议书》为三方当事人之间最后签订的协议，之前所有与之相矛盾的协议内容均应以本协议为准。五、根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的司法观点，北方通和公司承担了担保责任之后，不能再向其他担保人追偿。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第56条规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。全国人大法工委主编的《物权法释义》一书中也认为，因担保人之间求偿后还需最终向债务人求偿，程序上费时费力，且如果允许担保人之间相互求偿，份额如何确定非常复杂，可操作性不强，因此担保人之间不能相互追偿。综上，准兴重载公司不应再承担保证责任，恳请二审人民法院驳回上诉，维持原判。
道隧公司陈述称，一、北方通和公司已不再享有对道隧公司和准兴重载公司的追偿权。根据2008年11月20日北方通和公司和道隧公司签订的《协议书》约定，北方通和公司已行使了追偿权，具体情况为：2006年道隧公司作为AZ-1和AZ-2合同段总承包方参与准兴高速建设，同时也向准兴重载公司时任股东北方通和公司进行投资，双方为此签订了2006年5月18日《框架协议》、2006年8月1日《投资合作协议书》、2006年11月10日《投资合作协议书》，道隧公司向北方通和公司及其指定的坤鹏伟业公司累计投资了5.9776亿元。后因准兴重载公司资金链断裂，项目停工，道隧公司应支付四个施工队工程款及补偿金。北方通和公司与道隧公司于2008年11月20日签订了《协议书》约定解除投资协议，经结算，北方通和公司不以现金方式退还道隧公司上述5.9776亿元投资款及回报，而是通过代道隧公司支付“四个施工队的全部工程款及补偿金并另行支付道隧公司5038万元”的方式进行退还，本案即四个施工队之一的蒲江公司。故根据2008年11月20日《协议书》的约定，道隧公司已经用“少收取北方通和公司退还投资款及回报”的方式抵偿了北方通和公司支付的蒲江公司的债务。二、原审判决适用法律正确，判决结果恰当。北方通和公司如果要求道隧公司和准兴重载公司共同向其承担责任，其并不会多交一分钱诉讼费，对其来说没有任何坏处，还可以多一份保障。但北方通和公司为什么不将道隧公司列为被告、非要绕过道隧公司来告准兴重载公司？且在原审合议庭向其释明后仍然坚持不变更诉讼请求？如此反常的举动，这背后隐藏的原因是显而易见的，就是北方通和公司不希望人民法院查清道隧公司已经用投资款抵偿其债务的事实，它企图利用这个信息差来重复获取不法利益。然而，查清道隧公司已清偿债务的具体数额对于本案是至关重要的，因为准兴重载公司只在道隧公司不能清偿的范围内承担责任。但在北方通和公司不要求道隧公司承担责任的情况下，北方通和公司与道隧公司之间的纠纷又不属于本案的审理范围。因此，原审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第二款判决驳回北方通和公司的诉请，适用法律正确，判决结果恰当。三、在同类案件中，北方通和公司支付了2008年11月20日《协议书》中约定的5038万元后，又如法炮制对本案被告准兴重载公司提起了诉讼、试图向准兴重载公司追偿，经审理，内蒙古自治区乌兰察布市集宁区人民法院作出了(2022)内0902民初635号民事判决：驳回北方通和公司的全部诉讼请求。值得注意的是：诉讼期间，准兴重载公司的股东展裕科技有限公司的股东鼎珮投资集团（香港）有限公司向集宁区人民法院发送《情况反映函》，举报该案涉嫌原被告相互串通的虚假诉讼。四、从证据规则的角度讲，对于同一待证事实（即1.0368826亿元的款项性质），北方通和公司提供的2008年11月25日《关于道隧公司工程量清算的函》及2009年1月12日《承诺函》系孤证、不能形成证据链，且与本案保证合同纠纷没有关联性。道隧公司提供的2006年5月18日《框架协议》、2006年8月1日《投资合作协议书》、2006年11月10日《投资合作协议书》、5.9776亿元转款凭证及收据、2008年11月20日《协议书》与(2008)成民初字第561号民事调解书相互印证，形成完整的证据链。故后者系优势证据，证明力明显高于前者。最后，2008年11月25日《关于道隧公司工程量清算的函》及2009年1月12日《承诺函》，根本不是形成于2008年和2009年，这在开庭时与道隧公司出示的形成于2008年泛黄的原件形成了鲜明对比。在内蒙古兴托重载高速公路有限公司（以下简称兴托公司）更名为准兴重载公司之前，北方通和公司作为兴托公司的实际控制人曾持有兴托公司95%的股份，且二公司的法定代表人均系姜辉。故兴托公司盖章的两份函件没有可信度，系虚假证据套取国有资产，恳请法院不予采信。综上，道隧公司已通过少收投资款的方式抵偿了北方通和公司支付的（2008）成民初字第561号民事调解书项下债务，北方通和公司无权再向债务人道隧公司追偿，其更无权向连带责任保证人准兴重载公司进行追偿。恳请驳回北方通和公司的全部上诉请求、维持原判。
北方通和公司向原审法院起诉请求：1．判令准兴重载公司履行合同，依约拿出解决方案，向北方通和公司偿付10000万元；诉讼过程中，北方通和公司变更该项诉讼请求为：判令准兴重载公司偿还北方通和公司10368.826万元，并自2010年7月15日起至主债务履行之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息（暂计算至2015年8月18日为34382768元）。2．本案全部诉讼费用由准兴重载公司承担。
原审法院认定事实：2008年7月3日，蒲江公司、道隧公司、兴托公司、北方通和公司达成四方协议，并经四川省成都市中级人民法院作出的(2008)成民初字第561号民事调解书确认，道隧公司欠蒲江公司9968万元，兴托公司和北方通和公司对道隧公司偿还蒲江公司欠款承担连带付款责任。2010年7月12日，四川省成都市中级人民法院作出(2009)成执恢字第1号、(2009)成执字第756号、843号民事裁定书，将被执行人北方通和公司在内蒙古长滩煤化有限公司（以下简称长滩公司）持有的23％的股权作价20593.6万元直接抵偿给申请执行人蒲江公司以清偿部分债务。2010年7月14日四川省成都市中级人民法院给内蒙古自治区鄂尔多斯市工商局下发协助执行通知书，请该局将北方通和公司在长滩公司持有的23％股权过户至蒲江公司名下，现蒲江公司被登记为长滩公司股东。北方通和公司在承担上述保证人保证责任后，未向债务人道隧公司行使追偿权。
原审法院认为，本案为保证合同纠纷，《中华人民共和国担保法》第十二条：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”上述规定实际上为承担了保证责任的保证人追偿设定了先后顺序。北方通和公司作为先行清偿的连带保证责任人应当先向债务人道隧公司追偿，在向债务人道隧公司不能追偿的情况下，才能向其他连带责任保证人主张分担相应的担保份额。根据本案查明的事实，北方通和公司先行清偿了道隧公司的案涉债务，但未提交证据证明其曾向债务人道隧公司追偿，而其提交的准兴重载公司出具的2008年函件、2009年函件以及2012年《协议书》等其他证据与案涉保证合同纠纷不具有关联性，不能证明北方通和公司的主张，原审法院不予采信。
原审法院判决：驳回北方通和公司的诉讼请求。案件受理费732155元，由北方通和公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
北方通和公司提交新证据：最高人民法院（2018）最高法民申2646号《民事裁定书》，拟证明最高人民法院的判例中对本案原审判决所引条文的司法态度。准兴重载公司发表质证意见称，对北方通和公司提交的最高人民法院民事裁定的真实性认可，但不认可其证明目的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十一条规定，本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。所以根据该条司法解释的规定，以及体系解释的方法，不能追偿不等同于未追偿。北方通和公司如果启动对道隧公司的诉讼及强制执行程序，在能够执行的财产已经执行完毕的状态下，仍然未得到全部的清偿，才能视为达到了不能追偿的状态。此时债务数额才能确定，北方通和公司才能启动对准兴重载公司的诉讼程序。从立法、司法观点的发展来看，《中华人民共和国物权法》、全国人大法工委主编的《物权法释义》以及到《中华人民共和国民法典》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》，已经严格限制了共同保证当中承担了保证责任的保证人向其他保证人追偿的条件。故该份民事裁定书不应该对本案具有拘束力。此外，该份民事裁定书与本案的情况并不一致。本案中道隧公司不能清偿的部分是不确定的，主债务有可能已经得到清偿，因此，北方通和公司提交的案例对本案并不具有参考性。道隧公司发表质证意见称，首先，最高人民法院（2018）最高法民申2646号《民事裁定书》不是证据，只是一个案例的参考。其次，该案案情与本案完全不同，不应作为审理本案的参考。
准兴重载公司提交新证据：四川省成都市中级人民法院（2009）成民初字第311号案案卷材料。拟证明在该案中，债权人也即本案债权人蒲江公司起诉北方通和公司主张5038万元款项时，提供了道隧公司与北方通和公司2008年11月20日签订的《协议书》，可以证实债权人蒲江公司对该工程款及补偿金债务转让的事实是知情并且同意的，但该协议书转让债务并未征得保证人准兴重载公司的书面同意，准兴重载公司依法不再承担保证责任。北方通和公司发表质证意见称，对该份证据的真实性、合法性认可，关联性不认可。该份证据所涉案件系北方通和公司与道隧公司间5038万元债务所发生的诉讼，与造成本案诉争的并非同一笔债务，因此该组证据所涉案件，与本案不具有关联性。并且，2012年11月11日，准兴重载公司与北方通和公司签订《协议书》，其中第二条写明：“按照（2008）成民初字第561号《民事调解书》，道隧公司应当付给蒲江公司9968万元，准兴重载公司和北方通和公司承担连带担保责任”，准兴重载公司对北方通和公司系承担担保责任及准兴重载公司本身系同地位担保人进行了自认，故准兴重载公司担保责任并未免除，其应作为担保人对本案所涉债务承担相应担保责任。道隧公司发表质证意见称，对该份证据的关联性不予认可，该案所涉债权与本案并不具有直接的关联性。
道隧公司提交新证据：内蒙古自治区乌兰察布市集宁区人民法院(2022)内0902民初635号民事判决，拟证明同类案件，北方通和公司支付了2008年11月20日《协议书》中约定的“5038万元债权转让款”后，也对本案原审被告准兴重载公司提起了诉讼，后被人民法院驳回了全部诉讼请求。该判决查明的事实与本案事实一致。北方通和公司提供的证据不能证明其对准兴重载公司享有追偿权，应当承担举证不能的不利后果。北方通和公司发表质证意见称，对证据的真实性、合法性认可，关联性不认可。该案件与本案性质完全不同，在该案中北方通和公司没有签订保证合同或条款，且两案争讼的也并非同一笔债务，该案审理结果与本案无关，没有可参考性，不能证明道隧公司所述证明目的。准兴重载公司发表质证意见称，对该证据的合法性、真实性、关联性以及证明目的均予认可。
对北方通和公司所提交的新证据，本院对其真实性、合法性予以认可，因（2018）最高法民申2646号案件与本案案情不同，因此本院对其关联性不予认可。
对准兴重载公司和道隧公司所提交的新证据，本院对其真实性、合法性予以认可，对于其关联性，将在后文本院认为部分予以评述。
本院认为，本案的主要争议焦点为：北方通和公司是否有权要求准兴重载公司清偿其应当承担的份额。
根据原《中华人民共和国担保法》第十二条及原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款的规定可知，保证人向其他连带共同保证人进行追偿，需满足两项基本前提，一是承担了保证责任，二是存在向债务人不能追偿的债务。在保证人不能证明其具备上述两项基本前提的情况下，其向其他连带共同保证人的追偿请求，即缺乏必要的事实基础和法律依据。本案中，根据原审的案卷材料、各当事人提交的新证据以及法庭调查和法庭辩论的情况来看，北方通和公司持有的长滩公司23％的股权被人民法院执行，用以抵偿债权人蒲江公司的债务。2008年11月20日道隧公司与北方通和公司签订《协议书》，约定解除投资协议，由北方通和公司承担道隧公司下游四个施工队的全部工程款及补偿金，此外北方通和公司仅需另行退还道隧公司5038万元。在原审庭审中，原审法院要求北方通和公司就是否要求道隧公司承担责任，承担什么责任进行回应，北方通和公司明确表示：“不追加道隧的责任”。道隧公司在本案一、二审程序中始终否认北方通和公司的诉讼请求。在此情况下，因其未通过诉讼程序向本案主债务人道隧公司追偿过债务，在本案中亦未将道隧公司列为被告、对其提出诉讼请求，在原审法院释明后，依然坚持只将准兴重载公司列为被告，向其追偿应当承担的份额，使得本案中北方通和公司承担保证责任是否存在前提和对价、是否存在向债务人不能追偿的债务，以及上述债务的数额，均处于不确定状态。故，北方通和公司要求准兴重载公司作为连带共同保证人清偿其应当承担的份额的两个基本前提，当前均不能确定，故其向准兴重载公司的追偿请求，缺乏必要的事实基础和法律依据。
需要特别说明的是，在北方通和公司起诉时未将主债务人道隧公司列为被告，且未对其提出诉讼请求的情况下，道隧公司与北方通和公司之间的法律关系以及道隧公司是否应当承担偿还责任，不属于本案的审理范围，相关当事人可以另循法律途径解决。
综上所述，北方通和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费732155元，由由北方通和控股有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 卓
审 判 员 李 伟
审 判 员 郁 琳
二〇二三年三月一日
法 官 助 理 李大何
书 记 员 齐召财
