最高院法官会议纪要：鉴定费的性质与承担——以建设工程施工合同案件为中心第二巡回法庭
（最高人民法院第二巡回法庭2021年第21次法官会议纪要）
【主 持 人】贺小荣
【出席法官】祝二军、张卫兵、周其濛、陆世慈、向国慧、阎 巍、麻锦亮、杨 迪、郑 勇、孙勇进、季伟明、彭 娜
【列 席 人】王 鲁、冯国栋、李赛敏、刘忠伟
案情摘要
甲房地产公司与乙建筑公司签订《建设工程施工合同》，乙公司进场施工后，因双方就已完工程量、应付工程款等问题发生争议，乙公司遂起诉甲公司，要求甲公司支付工程款。审理期间，双方均未就已完工程申请造价鉴定。经释明，乙公司在指定期间内仍未申请鉴定。法院以乙公司不能证明其主张为由，判决驳回乙公司的诉讼请求。
法律问题
人民法院能否依职权启动鉴定程序？
不同观点
甲说：肯定说
鉴定意见属于民事诉讼证据的一种。当事人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院有权进行调查收集。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。
乙说：否定说
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人为向人民法院证明自己的主张，可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。经人民法院委托，鉴定人运用科学技术或专门知识就委托鉴定事项进行鉴别、判断后得出意见。在当事人诉辩对抗过程中，是否申请鉴定，属于当事人意思自治的范畴，人民法院不能依职权启动鉴定程序，否则将影响裁判的公正。
法官会议意见
采甲说：《民事诉讼法》第79条和《民事诉讼法司法解释》第121 条规定，原则上鉴定因当事人的申请而启动，人民法院不能启动鉴定程序。只有与待证事实具有关联性或有意义的，且符合 《民事诉讼法司法解释》第 96 条属于人民法院依职权调查收集证据的五种情形，人民法院才可以依职权启动鉴定程序。通常情況下，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，依照《民事证据规定》第30条规定，向当事人予以释明，由对待证事实负有举证责任的当事人申请启动鉴定程序。
意见阐述
司法鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院根据当事人的申请或者依据职权委托鉴定人对诉讼中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。随着案件专业性的增强，鉴定意见在协助人民法院认定专门性事实问题上发挥着越来越重要的作用，如建设工程、医疗事故、交通事故以及环境公益诉讼等案件，鉴定意见往往影响案件的裁判结果。发挥好司法鉴定在查明案件事实方面的独特作用，不但需要准确理解启动鉴定的相关规则，还需要明晰鉴定程序启动过程中人民法院所发挥的作用及相关费用的负担规则。在建设工程施工合同纠纷领域，当事人申请司法鉴定的现象较为普遍，本文以该类纠纷为中心，结合 《建设工程施工合同司法解释（一）》有关鉴定的相关规定，展开论述。
一、关于鉴定对象
鉴定主要针对工程造价、质量、修复费用等专门性问题。《建设工程施工合同司法解释（一）》第32条第1款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。可见，鉴定的事项主要限于工程造价、质量、修复费用等专门性问题。但并非所有专门性事项都可以通过鉴定程序解决，为避免司法实践中的”以签代审”现象，应当明确以下情形下不宜启动鉴定程序。
（一）当事人未按约定程序进行结算
合同对工程结算程序有明确约定，当事人未按约定的程序进行结算，径行申请司法鉴定并主张按照司法鉴定意见确定工程款的，人民法院不予支持。在(2021）最高法民终 985 号大庆龙安建筑安装有限公司、大庆建筑安装集团有限责任公司与大庆市龙凤区城建投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中，总承包合同对竣工结算步骤作了详细约定，即承包人递交竣工结算报告及资料，造价工程师依约出具核实或复核意见：复核无误的，依据竣工结算报告结算；复核有误的，无误部分办理不完全竣工结算，有误部分通过协商或仲裁诉讼解决。当事人未经复核程序在尚未确定案涉工程无误、有误部分的情况下，直接申请对案涉工程进行鉴定，有违合同约定，故不予准许当事人的鉴定申请。
在此种情形下，法院之所以不予准许启动鉴定程序，主要是基于以下考虑：其一，遵循意思自治原则的需要。合法有效的合同是当事人之间的“法律”，当事人应当首先依照合同约定解决争议。在合同约定了结算程序的情况下，无视此种约定径行进行鉴定，不利于树立契约必守观念，也增大了司法解决纠纷的难度。其二，这是“谁主张、谁举证”原则的必然要求。一方当事人主张工程款，需对所承建的工程提出证据并加以证明。其可以提出书证、物证、视听资料等证据，通过法庭调查、现场勘验等多种方法证明其主张。在未能提出任何证据的条件下，当事人直接申请司法鉴定，有怠于承担举证责任之嫌。其三，容易出现“以鉴代审” 的乱象。实践中，有的法官将当事人的诉讼请求直接作为委托鉴定事项，使专门性问题鉴定替代查明案件事实和适用法律；有的法官未能结合全案的证据综合认定案件事实，过度依救所谓客观的第三方鉴定意见作为裁判的直接依据，忽视质证、审查环节，将审判权变相交由鉴定人行使，不仅造成鉴定意见向司法判断领城越界，更危及审判的公平和公正。其四，加重人民法院负担。司法监定具有程序繁项，周期较长的特点，加之建设工程案件工作量浩大、工期较长、鉴定材料数量、种类众多，都将给人民法院的裁判工作带来较重负担，不但浪费司法资源，还影响审判效率。
（二）当事人已约定按照固定价结算工程价款
《建设工程施工合同司法解释（一）》第28 条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”无论是固定单价还是固定总价。只要是固定价包干的基础和风险范围未发生变化，且承包人完成了包干范围内的工作，发包人和承包人已经结算工程价款的，就不能进行鉴定。
(三）当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议
《建设工程施工合同司法解释（一）》第29条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”实践中，还会遇到虽然当事人在诉讼前已经达成工程价款结算协议，但在诉讼中双方当事人均不认可该协议的情形，那么，根据意思自治原则，前述的结算协议已然不能代表当事人的合意。此时，当事人共同申请对工程造价进行鉴定的，人民法院应予淮许。
二、如何启动司法鉴定程序
(一）人民法院能否依职权启动鉴定程序
对于人民法院能否依职权启动鉴定程序，存在不同观点。我们认为，在当事人主义的诉讼模式下，原则上应当由当事人自己举证，故原则上应当由当事人申清监定，法院不得轻易越俎代庖。但《民事诉讼法》 第79条第2款规定，当事人未申请鉴定，人民法院认为需要鉴定的可以依职权进行鉴定，《民事诉讼法司法解释》第 121 条第3款及 《民事证据规定》第30条第2款进一步明确了人民法院可以依职权委托鉴定的情形。可见，理论上人民法院是可以依职权启动司法鉴定程序的。但在建设工程领域，人民法院一般不宜依职权启动司法鉴定。一方面，从建设工程自身特点来看，工程建设具有较强专业性，从投资决策到工程设计，从施工安装到竣工验收，再到交付使用，每个环节都留有丰富的资料，比如合同、设计方案、监理日志、签证、形象进度单、结算协议等，这些都是对整个建设过程客观的记录。也就意味着，当事人距离证据较近，特别是承包人的举证能力、收集证据能力更强，优势明显。依据“谁主张、谁举证”的原则，当事人能够对自己的主张提供证据证明。另一方面，从当前审判实践看，此类案件罕有涉及可能损害国家利益、社会公共利益，涉及身份关系等《民事诉讼法司法解释》第96条第1款规定的情形。即使存在上述情形，也极少需要通过启动鉴定程序查明相关事实。
(二）应由哪一方当事人申请司法鉴定
《建设工程施工合同司法解释（一）》第32条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。《民事证据规定》第31条第2款规定：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”从上述条文看，似乎只有负有举证责任的当事人才是申请鉴定的适格主体。应当看到，从应然的角度看，由负有举证责任的当事人申请司法鉴定是合理的，也是必要的。但举证责任常常在当事人之间相立转换，由谁承担举证责任不易确定。尤其是当诉讼还在进行时。也有可能存在一方通过申请监定否定另一方当事人举证的情形。如可能要承担赔偿责任的一方当事人申请鉴定，以确定对号当事人是否有损失或实际损失金额。因 《民事诉讼法》及相关司法解释没有将此处的“当事人”限缩解释为对待证事实负有举证责任的当事人，且面对纷繁复杂的案情，也不宜过度限制申请司法鉴定的主体。因此，我们认为，任何一方当事人都有权申请司法鉴定。
(三）启动司法鉴定是否需要对方当事人的同意
一方申请鉴定，对方不同意的，人民法院该如何处理？我们认为，是否准许鉴定，决定权在人民法院而非当事人，对方当事人是否同意不是启动鉴定程序的必要条件。否则，如果还需征得对方当事人的同意，容易使鉴定工作陷人僵局，不利于人民法院查明案件事实，及时作出裁判。当然，在确定鉴定人、鉴材等事项时充分考虑当事人意见，既有利于鉴定程序的顺畅推进，也有利于当事人接受鉴定意见。在鉴定实践中，有的鉴定机构要求各方当事人都同意鉴定，否则就不愿进行鉴定。对此此种行为，人民法院应予制止，必要时可给予相应处罚。
三、如何理解人民法院在司法鉴定中的作用
以审判为中心的诉讼制度改革需要人民法院在审理案件时全方面地贯彻证据裁判规则，在重新调适职权主义和当事人主义的过程中，强化当事人举证责任。鉴定意见属手民事诉讼证据的一种，是否申请司法鉴定等问题属于当事人承担举证责任的内容。同时，委托监定是人民法院行使审判权的需要，是人民法院行使诉讼指挥权的一种体现。据此，在鉴定问题上呈现出当事人主义与职权主义并存的局面。具体而言，人民法院行使诉讼指挥权表现在：一是人民法院对是否准许司法鉴定的问题具有法定权。《民事诉讼法司法解释》第121条第1款规定，人民法院要对当事人提出的鉴定事项与待证事实的关联性或对证明待证事实有无意义进行实质性的审查，若申请鉴定的事项确有必要的，人民法院准许当事人的鉴定中请，若无必要的，则不予谁许。二是人民法院是司法鉴定的委托人。《民事证据规定》第32 条第3款对此明确规定。人民法院与鉴定人不是平等主体，人民法院不向鉴定人支付报酬，因鉴定人的过错造成当事人损失的，人民法院亦无权请求赔偿损失。三是人民法院有权确定鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。《建设工程施工合同司法解释（一）》第33条规定：“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。”其目的就是强化鉴定程序中人民法院的审判权，确保鉴定的权威性和规范性。
那么，这是否意味着当事人仅具有申请鉴定的权利，在司法鉴定的过程中就无权参与了呢？答案是否定的。相反，在司法鉴定过程中要尽可能尊重当事人的意愿。体现在：确定鉴定人时，当事人要先协商选择具备相应资格的鉴定人，只有经协商不能确定的，才由人民法院指定；预交鉴定费时，根据《诉讼费用交纳办法》第12条的规定，由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付；鉴定材料、鉴定意见领经当事人质证；等等。
实践中，当事人就鉴定事项不能达成一致意见时，人民法院如何行使诉讼指挥权？在确定鉴定人后，对于有争议的事项，人民法院可以通过召开鉴定准备会得以解决，在听取当事人和鉴定人意见后，作出决定。比如，当事人对究竟是采取清单计价方式，还是定额计价方式计算工程造价存在争议，人民法院需确定后再委托鉴定人进行鉴定。可有时候，人民法院暂时不能确定或者当事人坚持按照各自的鉴定依据申请进行鉴定时，人民法院亦可委托鉴定人分別按照两种鉴定依据进行鉴定后，再进行判断和取舍。
四、应由哪一方当事人负担鉴定费用
对于鉴定费用应由哪一方当事人负担问题，争议较大，裁判观点也不尽相同。总体来说，主要存在两种不同的观点：一是败诉方承担说。该说认为，鉴定费用属于诉讼费用，原则上应当由败诉方负担。《诉讼费用交纳办法》第6条以列举的方式规定，鉴定人在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴属于当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用。《诉讼费用交纳办法》将鉴定费用的不同组成部分予以区分，仅规定鉴定人出庭费用属于诉讼费，未对鉴定费予以规定，而《民事证据规定》第38条、第39条规定鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用计算，申请方预交，败诉方承担鉴定人出庭费用。参照类推适用的原则，鉴定费也应由申请鉴定的一方当事人或者对鉴定事项负证明责任的一方当事人向鉴定人预交，并根据《诉讼费用交纳办法》第29 条规定确定如何负担。二是举证方负担说。该说认为，根据《诉讼费用交纳办法》第12条第1款有关诉讼过程中因鉴定发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付的规定，可知鉴定费用应由负有举证责任的一方当事人负担。
我们倾向于败诉方承担说，理由如下：第一，原《人民法院诉讼收费办法》明确规定鉴定费属于诉讼费用的收费范围。虽然该办法自2007 年4月1日起不再适用。但最高人民法院对此问题的观点仍有借鉴意义。第二，从目的性解释求看，《诉讼费用交纳办法》第12条中规定当事人将负担费用直接向有关机构或单位交纳，此处的“负担”应理解为“预交”才符合该条款的本意，举证方负担说的观点过于简单机械。在最高人民法院（2018）最高法民终 557号江西省亿隆建筑装饰工程有限公司与江西桑海投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院认为，《诉讼费用交纳办法》第12条规定解决的是在鉴定、评估程序启动时，由申请鉴定、评估的当事人直接将相关费用交给鉴定、评估机构，禁止人民法院代收代付，而不是解决鉴定、评估费在当事人之间的最终分担问题。第三，从比较法上看，鉴定费用包括鉴定人出庭费用、鉴定所需的必要费用和鉴定人的报酬。《德国司法补偿与赔偿法》第5条规定了鉴定人的出庭作证费用，第6条与第7条规定了鉴定必要费用，第9条与第 10条规定了鉴定人在一般领域及在医疗诉讼中的报酬请求权。《日本关于民事诉讼费用的法律》第 18条第1款及第了款分别规定了鉴定人的出庭作证费用、鉴定人的报酬、鉴定必要费用。鉴定费用作为一个整体概念应具有同一性质，我国《诉讼费用交纳办法》既然认定鉴定人出庭作证费用为诉讼费用，那么也应同时认定鉴定必要费用及鉴定人的报酬也属于诉讼费用。第四，认定鉴定费属于诉讼费用，由败诉方承担，更能平衡当事人之间利益，符合公平原则。若鉴定费一律由举证方承担，将影响有胜诉希望但经济能力薄弱的当事人申请鉴定的积极性，可能使得法院关于鉴定事项作出对其不利的认定，损害当事人的合法权益。
既然鉴定费属于诉讼费用的范畴，人民法院应当按照《诉讼费用交纳办法》第29条的规定确定此费用的负担。当事人不可单独就有关鉴定费的决定提起上诉，而是按照 《诉讼费用交纳办法》第43 条的规定申请复核。值得一提的是，人民法院还应考虑当事人在诉讼中是否诚信，是否存在恶意诉讼或者滥用诉讼，是否存在举证迟延导致诉讼费用增加等情形合理确定当事人分担诉讼费用的比例。例如，如果当事人在一审中无正当理由不应诉，随后才针对的缺席判决上诉且在二审中对专门性问题申请鉴定，那么即使其上诉请求得到支持，也可能被判决承担二审全部诉讼费用。
五、鉴定费是否属于 《 民间借货司法解释》 第 29 系规定的“其他费用”
《民间借贷司法解释》第29 条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期货款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。”此条规定中的“其他费用”是否包含鉴定费，实践中有不同观点。有观点认为，“其他费用”应包含鉴定费，出借人与借款人明确约定其他费用中包含鉴定费，应当尊重当事人的意思自治，应纳人利率上限控制范围内。我们认为，鉴定费是当事人实现债权的费用，并不必然产生，其与途期利率、违约金、服务费、管理费等在性质上不同，不受利率上限范围的控制。从实践情况看，民间借货关系中，出借人与借款人一般约定其他费用主要涉及服务费、咨询费、管理费等，此类费用属于借款人为获得借款支付的成本或支出。而鉴定费是债权人实现债权的费用，是因借款人未按照约定偿还借款，导致债权人产生的费用支出和损失，在性质上与前述费用不同，因此不应将鉴定费用归人“其他费用”的范畴。
——来源：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第三辑）》，人民法院出版社。
