许存培：浅谈未成年子女居住权的设立和消灭
作者单位：连云港市不动产交易登记中心
案例
2010年小云和小港结婚，婚后生育一子（小强），2020年双方协议离婚。双方在离婚协议中约定小强由小云抚养，位于连云港的一套住宅归小港所有，位于苏州的一套住宅归小云所有。该离婚协议中还载明，小强对以上两套住宅均享有居住权，居住权期限为小强年满18周岁。近日，小云持离婚协议就小强对连云港和苏州两处住宅的居住权登记事项进行咨询。
不动产登记机构工作人员对小强作为未成年子女的居住权的设立和消灭存在诸多分歧。本文结合《民法典》及其他相关规定对未成年子女居住权的设立和消灭进行探讨。
一、居住权制度的立法目的
为贯彻党的十九大提出的加快建立多主体供给、多渠道保障住房制度的要求，《民法典》第二编第十四章增加规定“居住权”这一新型用益物权，明确居住权人有权按照合同约定或者遗嘱方式，在他人的住宅上设立居住权，从而占有、使用他人的住宅，以满足其稳定的生活居住需要。该章通过六个法条对居住权制度进行了确定，分别从居住权概念、居住权合同内容、居住权的设立、居住权的限制、居住权的消灭和以遗嘱方式设立居住权等方面作了规定。此次《民法典》物权编新增的居住权制度，为离婚后生活困难一方的居住权益、父母为子女买房后的居住权益等社会弱势群体的居住权益提供保障，让妇女、儿童和老人能居有定所、老有所养。居住权制度的建立，不仅可以为生活中的一些问题提供有效的规制，还可以充分发挥住宅的使用价值，做到物尽其用。
二、未成年子女居住权的设立
《民法典》第366条规定，居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。第367条规定，设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。居住权合同一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）住宅的位置；（三）居住的条件和要求；（四）居住权期限；（五）解决争议的方法。第368条规定，设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。
案例中，小强属于未成年人，且离婚协议约定为其同时在两处住宅上设立居住权。对该登记事项，不动产登记机构工作人员观点不一。有的认为，无论小云与小港的婚姻状态如何，其总是小强的法定监护人，为小强提供住所是其作为父母的法定义务，因此无需再为小强办理居住权登记；有的认为，离婚协议中约定，小强归小云抚养，小云理应为小强提供住所，因此小强无需对小云所有的位于苏州的住宅设立居住权，但小强可以对其父亲小港所有的位于连云港的住宅设立居住权；有的认为，小强同时在两处住宅上设立居住权不合适；有的认为，我们作为登记机构无论是依据离婚协议的明确约定，还是从对未成年人的保护出发，应当根据当事人的申请办理居住权登记。下面笔者对以上几个争议点，进行逐一分析。
（一）父母作为未成年子女的法定监护人，对未成年子女具有抚养义务，是否可以在其所有的住宅上为未成年子女设立居住权。
居住权是一种用益物权，即居住权人对他人所有的住宅的全部或者部分及其附属设施享有占有、使用的权利。案例中，小云和小港是未成年子女小强的法定监护人，与小强之间存在抚养关系，其有义务为小强提供住所，小强也依法享有居住其父母住宅的权利。但未成年子女居住父母住宅的权利与《民法典》规定的居住权存在明显区别。
1.适用的法律不同。前者属于《民法典》第五编婚姻家庭第三章家庭关系中规定的权利。后者属于《民法典》第二编物权第三分编用益物权中规定的权利。
2.权利的属性不同。前者属于身份权中的亲权，是对人的权利，不具有物权的排他效力。后者属于物权中的用益物权，是对物的权利，具有物权的排他效力。前者是依据特定亲属关系而产生的亲权，后者是依据书面合同的约定而设立的用益物权。
3.保护的期限不同。前者的保护期限，一般到子女年满18周岁终止。18周岁前，法律明确规定父母对未成年子女的抚养义务，但子女年满18周岁后，则该抚养义务是有条件的，相对的。而居住权期限，当事人可以在居住权合同中进行约定，期限届满的居住权消灭。
由此可见，父母在其所有的住宅上为未成年子女设立居住权，并不影响未成年子女居住父母住宅的权利，两种权利并不冲突，可以同时存在。尤其对于离婚家庭中的未成年子女，居住权的设立为未成年子女权益的保障提供了双重保险。
（二）未成年子女是否可以同时在父、母二人分别所有的两处住宅上设立居住权。
《民法典》规定的用益物权包括了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、居住权和地役权。用益物权是以支配标的物的使用价值为内容的物权。由于居住权属于用益物权的一种，那么居住权与其他用益物权一样，具有用益物权的一般性特征。因此，笔者认为案例中的小强可以同时在其父、母二人分别所有的两处住宅上设立居住权并从以下几个方面进行论述。
1.坚持依申请登记原则。《不动产登记操作规范（试行）》1.2.1依申请登记原则规定，不动产登记应当依照当事人的申请进行。作为不动产登记机构，工作的核心内容就是对权利人享有的不动产权利的法律确认和保护，涉及民事主体的权利归属和权利内容变化，属于体现民事主体意识自治的私权领域，应体现“法无禁止即可为”的现代法治理念。因此，小云、小港和小强向不动产登记机构提出居住权登记申请，且提交的申请材料符合登记条件，则登记机构应当按照登记程序为申请人办理登记。
2.结合相关法律规定。登记实务中，同一自然人同时取得多宗地的建设用地使用权的情形较为普遍，属于不动产登记的常规业务。既然居住权与建设用地使用权同属于用益物权，并且没有像宅基地使用权在《土地管理法》中规定了一户一宅原则。因此，在法律没有做出禁止性规定的情况下，案例中的小强可以在其父、母分别所有的住宅上同时设立居住权。
3.考虑居住权人的实际需求。近年来，去南方养老避寒，已成为时下许多北方老人的选择。天气转暖，他们再各自飞回家乡。如“候鸟老人”老张分别在黑龙江和海南两地各有一套住宅，其将黑龙江的住宅赠与儿子，海南的住宅赠与女儿。但老张担心老无所居，就分别与儿子和女儿签订了居住权合同，想同时在儿子和女儿所有的住宅上设定居住权。此时，登记机构为老张同时在两处住宅上设定居住权不仅符合法律规定，也能满足老张在南北两地居住的客观需求。通过与小云沟通获悉，虽然现在小强在连云港上学，但将来小云想带孩子去苏州求学，且小云和小港觉得离婚对未成年子女小强的伤害最大，因此双方均同意在各自的住宅上为小强设定居住权，从而降低离婚对孩子的愧疚，同时充分保障小强的合法权益。
综上所述，无论从不动产依申请登记原则还是从法律规定及居住权人的客观需求分析，小强作为未成年子女可以同时在其父、母分别所有的两处住宅上设立居住权。
（三）离婚协议是否可以直接作为未成年子女办理居住权登记的依据。
案例中，小云和小港的离婚协议与居住权登记所需提交的居住权合同存在诸多不同。
1.主体不同。离婚协议的主体是小云和小港，而居住权合同的主体是小强与小云、小港。签订离婚协议的双方必须为夫妻关系，而居住权合同签订的主体一方为住宅所有权人，一方为居住权人，现行法律并未要求双方当事人之间存在特定的身份关系。
2.内容不同。离婚协议是小云和小港夫妻双方同意离婚并就小强抚养、夫妻财产分割等问题达成一致意见的书面形式。内容主要包括夫妻双方当事人及婚姻的基本情况、同意离婚的意思表示、对未成年子女的生活安排、夫妻共同财产和债权、债务的分割等方面。而居住权合同主要包括当事人的姓名或者名称和住所、住宅的位置、居住的条件和要求、居住权期限以及解决争议的方法等具体内容。
3.目的不同。离婚协议最主要的目的是解除夫妻双方的婚姻关系，同时对子女的抚养、财产的分割一并进行约定。而居住权合同的最大目的是居住权人在他人所有的住宅上设定居住权的约定，从而满足居住权人的居住需求。
因此，小云和小港虽然在离婚协议中表明了愿意在其所有的住宅上为小强设立居住权的意思表示，但离婚协议与居住权合同的主体、内容以及目的均不相同。笔者认为小云、小港与小强向登记机构申请居住权登记时，应当提供书面的居住权合同。不过，如果是小云和小港就离婚事项无法达成一致，向法院起诉离婚，法官判决未成年人小强对其父母所有的住宅享有居住权的，笔者认为，此时无需再要求当事人提交居住权合同，可依据法院的生效判决办理居住权登记。
三、未成年子女居住权的消灭
《民法典》第370条规定，居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。根据本条规定，居住权消灭主要包括两种情形：一是居住权期限届满；二是居住权人死亡。案例中，居住权期限为小强年满18周岁，即在小强成年时居住权期限届满，则居住权消灭。或者小强在年满18周岁之前死亡，居住权也消灭。笔者认为，除了以上两种法定情形，在居住权期限内，还存在以下情形导致小强居住权的消灭。
1.住宅的灭失导致居住权的消灭。居住权的标的物是以住宅为客体，住宅是居住权存在的客观基础，一旦住宅灭失，住宅上设定的居住权也不复存在。且《民法典》第231条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。即住宅灭失时，小强的居住权同时消灭，不登记并不影响其物权消灭的效力。
2.继承的发生导致居住权的消灭。如果小强的父母在小强成年之前死亡，且其父母没有与他人签订遗赠抚养协议，也没有留下遗嘱，此时小强作为法定继承人，对案例中的两套住宅享有继承权。根据《民法典》第230条的规定，因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。即在小云和小港死亡时，小强因继承取得两套住宅所有权。因居住权是在他人所有的住宅上设定居住的权利，而此时小强已成为住宅的所有权人，对住宅享有占有、使用、收益和处分的权利。所以小强居住权人的身份与所有权人的身份向冲突，故在其父母死亡时，小强因继承取得房屋所有权，进而导致居住权消灭。
3.法定监护人代为处分导致居住权消灭。居住权是公民的基本民事权利，依照民事处分原则，也可以对居住权利进行自由处分。但本案例中，小强为未成年人，其父母作为其法定监护人是否可以代为处分小强的居住权。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第11条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人申请不动产登记的，应当由其监护人代为申请。监护人代为申请登记的，应当提供监护人与被监护人的身份证或者户口簿、有关监护关系等材料；因处分不动产而申请登记的，还应当提供为被监护人利益的书面保证。因此，小云和小港向登记机构出具为小强利益的书面保证，可以对小强享有的居住权进行处分，导致居住权消灭。
