张某看中了某房地产开发公司开发的一套房屋，但该公司尚未取得预售许可证，不能签订正式的买卖合同，于是双方签订了商品房认购书，约定：商品房每平米单价5000元，总价款60万元。张某交纳10000元定金，在房地产公司取得预售许可证后签订正式合同，届时不履行签约义务的，定金不予返还。如果签约前房屋被公司转卖他人的，双倍返还定金。认购书签订后，张某自感房价过高，自己无法承受，遂提出返还定金，遭到拒绝，遂诉至人民法院。
争议焦点
原告张某诉称，根据我国法律规定，商品房不符合销售条件的，不得销售和向买受人收取任何预订款性质费用。被告在取得商品房预售许可证之前与原告签订认购书并收取定金，违反法律规定，认购书无效，定金应当返还。
被告某房地产开发公司辩称，商品房认购书并非商品房买卖合同，而是对买卖合同的预约，原、被告在取得预售许可证之前签订商品房认购书，并不违反法律规定，况且原告在签订商品房认购书时对被告尚未取得预售许可证的事实是明知的，现主张商品房认购书无效，违背民事法律行为诚实信用的原则。商品房认购书约定的定金是担保主合同订立的立约定金和认购书的履约定金，督促双方履行诚信谈判和订立正式合同的义务。并非担保商品房买卖合同履行的定金和预订款。因此，原告主张认购书无效和返还定金的诉讼请求，理由不成立。
法律评析
《城市房地产管理法》第45条规定：“商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”《商品房销售管理办法》第22条规定：“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。”由此可见，开发商在取得商品房预售许可证之前与购房者签定商品房买卖合同、收取预订款的行为违反法律，买卖合同归于无效，预订款应当返还。
但在本案中，当事人双方签订的认购书是否因为开发商未取得商品房预售许可证、不符合销售条件而归于无效，还需要进一步的分析。如前所述，商品房认购书并非购房合同，不是直接买卖商品房的协议，而是买卖合同的预约合同。认购书产生的是当事人双方就订立商品房买卖合同进行诚信谈判的义务，至于买卖合同能否成立，还取决于当事人双方能否就合同条款协商一致。因此，认购书并不直接导致商品房买卖关系成立，签订认购书也不能简单地认定为商品房的销售行为，不能把买卖合同的生效条件误认为是商品房认购书的生效要件，不应要求签订商品房认购书时就符合商品房销售条件。无论是否取得预售许可证，均不应影响商品房认购书的效力。当然，商品房认购书具备了必要条件并且出卖人收受了购房款，就可以认定为商品房买卖合同，如果开发商尚未取得预售许可，其销售行为就违反了上述法律规定。但只是签订商品房认购书，并不实际支付购房款，不会因没有取得预售许可证导致预约无效。
在取得预售许可之前进行认购被称之为内部认购。从当事人双方的初衷来说，购房人的主要目的是为了自己看中的楼盘房屋不再被他人预购，开发商的主要目的可以看作是节约推销成本，加快将来的预售、进程。但在实践中，内部认购的目的通常是为了筹集资金。开发商在取得土地使用证和建设用地许可证后，就向资金拥有人发出较低价格的认购，认购人实际支付部分或全部房款，在开发商以较高价格正式开盘后，认购人取得认购价和开盘价之间的差价。这是一种规避法定商品房销售条件的行为，是无效的。但应当澄清的是，这种认购实际上并不是预约性质，而是非法买卖的性质，应当称为内部销售为妥。这种合同的无效并不是认购预约的无效，而是非法买卖的无效。
因此，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”该条针对的是商品房预售合同，不适用于认购书。原告主张被告未取得商品房预售许可，签订的认购书无效，理由不成立。至于商品房认购书中约定的定金，也并非法律所禁止的预订款或者预先收取的购房款。如前所述，商品房认购书中的定金同时有两重属性，第一重属性是立约定金。立约定金是专为保证当事人能够就某事项订立合同而设立的，不具有担保主合同之债的功能。第二重属性是履约（违约）定金，即履行认购书这一预约合同本身的定金。定金是为了担保债务的履行而成立，但是这种债务并不是购房合同的债务，而是双方去洽谈购房合同并诚信谈判这样一种债务。因此，定金并非购房合同之担保，而是商品房认购书约定的洽谈义务的担保，不能认定为商品房买卖合同的定金或者预订款。原告没有尽到认购书的诚信谈判义务，不能要求返还定金。
