山东天幕集团总公司与山东天马农业发展有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书
法院： 山东省兰陵县人民法院|
案号：（2014）兰民初字第2491号
原告山东天幕集团总公司，住所地:曲阜市林道路1号。
被告山东天马农业发展有限公司，住所地:兰陵县经济开发区大宗山路与新华路交汇处。
原告山东天幕集团总公司与被告山东天马农业发展有限公司承揽合同纠纷一案，于2014年10月11日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭于2014年10月28日、2015年7月20日公开开庭进行了审理。原告委托代理人徐海、陈晓鹏两次开庭均庭参加诉讼，被告委托代理人马振桓、李玉春在2014年10月28日开庭时到庭参加诉讼；2015年7月20日开庭被告法定代表人马茂军经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告诉称:2012年6月27日，原、被告签订《钢网架安装施工合同》，约定原告承包被告发包的钢网架安装施工及其他部分工程。2012年9月14日，原、被告双方签订《网架除锈、刷漆工程承包合同》，约定原告承包被告发包的网架除锈、刷漆工程。合同签订后，原告即积极履行各项合同义务，并于2013年2月完工。被告仅向原告支付工程款1040000元，尚欠原告工程款4725463元。请求法院1、判令被告支付工程款4725463元；2判令被告支付违约金283749.55元及损失44314.59元；3、原告对钢结构工程折价或拍卖借款优先受偿。
被告辩称:原、被告签订合同属实，但原告没有依据合同施工完毕向被告交付施工的成果，同时没有按照图纸施工，对其工作过的部分完全不合格，实属严重违约，不同意原告诉讼请求。对于原告的违约当庭提出反诉，1、请求原告依据合同将双方约定的工程施工完毕；2、将已经施工过的不合格的部分整改至合格；3、原告按合同支付被告违约金300000元。
经审理查明:2012年6月27日，原告山东天幕集团总公司与被告山东天马农业发展有限公司经协商签订《钢网架安装施工合同》一份，合同约定:对网架确保质量，单价418元／㎡，总计10000平方米（按原告实际施工面积计算，附原告投标清单报价作为计算依据）。同时对资金支付方式、工期等内容进行了约定。2012年9月14日，原、被告双方又签订《网架除锈、刷漆工程承包合同》一份。约定:工程名称为临沂市苍山县天马集团网架除锈、刷漆工程；工程地点为临沂市苍山县，同时对工程质量、工程范围、承包方式、付款方式等内容也进行了约定。两份合同尾部相应栏目原、被告双方均签字、盖章。合同签订后，原告即进场施工，在施工过程中，原告要求被告按合同约定支付已完工程款未果，诉来本院。
2014年10月10日，原告对其已完工价值申请鉴定，根据原告申请，本院委托山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司对原告已完工程量进行评估，作出鲁大宇鉴咨字（2014）第1037-17号工程造价鉴定报告书，原告完工的5#和8#交易大厅网架已施工部分的造价为5129909.46元。
开庭时，原告将原请求工程款的数额降低为4089909.46元，其他诉讼请求自愿放弃。
被告在第一次庭审中辩称，原告从其公司已经支取了1926800元，并要求对原告已完工的工程进行鉴定，在限定的期限内未提交申请。原告承认从被告处领取了工程款共计1040000元，大部分为汤晓尚经办。对被告提出的已支取款项中的2012年11月28日和12月6日原告出具的收款各300000元的收据真实性无异议，以被告未支付该款项为由提出异议，但未提供相应证据。对被告提出的2013年3月30日付材料款70000元和4月9日付钢结构款30000元的证据真实性无异议，以该两笔款项是汤晓尚自行为天马施工所应得的施工款，以与本案涉案工程、与原告无关为由提出异议，亦未提供相应证据。对被告提出的2013年9月14日收苹果和酒的收条真实性无异议，以收到被告的物品为八月十五的节礼，不属于工程款为由提出异议。该收条载明:“今收到中秋节礼品贵和酒10箱、苹果10箱，汤（天幕），2014.9.14”。对被告提出的2014年1月16日在开发区支取工人工资180000元的收到条真实性无异议，以开发区未付款为由提出异议。经向开发区核实，无向原告支付工人工资180000元的记录。
在2013年末和2014年初期间，因大部分建筑企业和建筑工人（以下简称“申请人”）上访，兰陵县经济开发区代被告支付了部分工人工资。办理程序为先由申请人提出书面申请，由被告出具向开发区出具借条交给申请人，申请人向被告出具收条，由申请人持该借条到开发区领取工人工资。
被告当庭提出反诉，在限定的期限内未提交反诉状，亦未预交反诉费。
2015年7月20日开庭前，被告委托代理人马振桓、李玉春均提出书面申请，不再接受被告委托。因被告法定代表人马茂军下落不明，在2015年4月29日人民法院报刊登公告向被告送达开庭传票，开庭时被告未到庭。
上述事实，主要根据当事人陈述及其提供的合同、鉴定报告、收条等证据经质证后认定的，上述材料均附在卷。
本院认为:原告山东天幕集团总公司与被告山东天马农业发展有限公司间签订的《钢网架安装施工合同》和《网架除锈、刷漆工程承包合同》，系合同双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行。原告按约部分履行，根据被告的实际情况，合同不能继续履行，经评估原告在场区5#、8#交易大厅网架已施工部分的造价为5129909.46元，被告应予支付。原告自认已经支取的工程款为1040000元，应予扣减。原告对被告提出的两份各收款300000元的收据，以被告未支付为由提出异议，但未提供相应证据，其异议本院不予采信。对其两次收款100000元，原告以系汤晓尚个人行为，由于多次收款均为汤晓尚经办，原告未提供相应证据佐证，本院亦不予采信。对被告提出的收苹果和酒的收条，因收条载明的为中秋节礼品，原告对被告辩称意见否认，被告辩称意见与本案不是同一法律关系，本案不予审理。关于工人工资180000元的收到条证据，经查在开发区无向原告支付工人工资180000元的记录，且原告现持有被告出具的欠条，能够说明原告未领取180000元的工人工资。被告辩称不应采信。
综上，原告在被告处支取款项数额应为1740000元。余款3389909.46元，被告应予支付。原告请求合法部分，应予支持。被告辩称原告已完工部分不合格，未申请鉴定，不予采信。被告在规定的期限内未预交反诉费。视为不提出反诉。被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条 、第二百六十三条 、第一百零九条 ；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条 ；最高人民法院关于适用的解释》第九十条 ；国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条 第（四）款 之规定，判决如下:
一、被告山东天马农业发展有限公司支付原告山东天幕集团总公司工程款（报酬）3389909.46元，于本判决生效后十日内一次付清。
二、驳回原告其它诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条 之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费39519元，评估费42065元，由原告负担6764元，被告负担74820元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。
审判长宋占友
审判员李丽
人民陪审员常士峰
二〇一五年七月二十日
书记员曹磊
