工期问题是建设工程施工合同的主要内容，实务中施工方在向建设方主张工程款时，建设方常会因工期向施工方主张权利。笔者最近在处理的一起诉讼业务中，作为建设方的代理人，就工期违约向施工方主张巨额违约金。本文试图从该案例谈起，就工期违约当中的实务问题，结合相关司法解释与方家意见，再给出一点自己的心得。
一、基本案情
2002年3月8日，甲乙双方签订《建设工程施工合同》一份，约定由乙方承包甲方开发的某大厦桩基、土建、水电安装工程，合同总价2194.51万元，工期为454天，开工日期为发包人批准的开工报告日期。专用条款第13条约定，因乙方原因造成的工期延误，按合同价格的万分之四/天处以罚款。
该工程后竣工验收，依据市房屋建筑工程竣工验收备案办公室下发的备案文件，该工程开工日期为2002年7月11日，完工日期为2004年1月10日，实际工期为545天，迟延91天。后甲乙双方因结算发生纠纷，甲方据此向乙方主张工期违约责任。
二、工期中的几个概念及对竣工日期的理解
1、工期、开工日期、竣工日期
依据建设工程施工合同（GF-91-0201）版通用条款的词语定义，上述几个词语的作义分别如下：
工期：指发包人承包人在协议书中约定，按总日历天数（包括法定节假日）计算的承包天数。
开工日期：指发包人承包人在协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对日期。
竣工日期：指发包人承包人在协议书中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对日期。
2、对竣工日期的理解
对工期与开工日期的问题，较好理解，但对竣工日期，实务中对此问题却意见不一，常会发生争议。因为竣工日期与工期是否违约，支付工程款的起算时间，以及工程款计息时间都是紧密联系在一起的，可谓关系甚大。
最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔２００４〕１４号）（下称《解释》）第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。该规定的第一条表述貌似清楚，但实务中却问题多多，其关健性的问题在于，竣工验收合格之日是哪一天？
从国外的情况来看，国外是发竣工许可证，记载着竣工日期，所以竣工日期是明确的。从我国的情况来看，在2002年前竣工日期也是明确的，当时的竣工验收方式是由质量监督管理站到现场进行验收，召集承发包双方当事人对工程项目进行分项验收、综合打分等。以质检站在综合验收评定表上签章的时间作为工程验收合格时间。2002年以后建设部对验收方式进行改革，改为由承、发包双方当事人为主体的自行验收方式，工程最终完工的时候由承包人、发包人、设计和监理这四个单位在上面签章，这四方认可，然后送质检部门盖章，送工程档案部门进行备案。按照现在的流程，应当以哪个时间点作为工程验收合格之日呢？
第一种观点认为，应以四方在工程验收联议单上签字的时间为验收合格之日。第二种观点认为，以质检站在四方认为合格的书面意见上签署意见并盖章的时候为验收合格之日。第三种观点认为以送工程档案管理部门备案的时间为合格之日。第四种观点认为以施工乙方向甲方移交施工资料的时间为验收合格之日。最高法院的冯小光法官认为，现在没有形成主导性的观点，还是应当以四方签署意见的时候为验收合格之日。[1]
笔者的经验是，建议当事人事先在专用条款中对竣工日期作出约定，以防患于未燃。如约定：工程通过验收，质量合格，以乙方提供竣工图的日期作为竣工日期；或者直接约定以甲方、乙方、监理方、设计方四方在竣工验收记录中签字盖章的日期作为竣工日期等。有这样的约定，就可以避免双方对该时间点产生分歧。如果合同中没有这样的约定，则律师根据案件情况，作出对自己有利的选择，但笔者同意冯小光法官的意见，司法实践中也多以四方签署意见的日期，来确定竣工日期。实践中有的工程项目，因前期行政审批手续不全，竣工验收备案的时间，与实际完工日期往往会相差数年，如果以备案日期来确定竣工日期，显然是不妥当的。
三、工期违约责任中的举证与抗辩
1、发包人的举证责任
对于工期违约责任，发包人需要举证的是两方面的内容：一是合同约定的工期，另一点当是承包人实际的工期。实践中有分歧意见的是，发包人是否应当举证证明，工期延误是由承包人的原因造成的？如本文所涉合同中约定的，“因乙方原因造成工期延误”，现甲方向乙方主张违约责任，是否应举证是乙方出了工程事故，或者其它原因造成工期延误？
在笔者看来，发包人无须举证证明工期延误的原因，实务中提出该意见的，是对举证责任的误解。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。是否履行包括是否全面履行、正当履行，施工合同中的工期延误当属履行合同的范围，对延误原因的举证责任当然应由承包人承担。
2、承包人的抗辩
在工期违约的诉讼当中，发包人主张工期违约，承包人多以工期延误是由于发包人未及时支付工程款、不可抗力、第三人责任来抗辩，但实务中很难得到法院的采信。
如本文所涉的案件中，乙方对甲方主张的工期违约责任，提下以下主要抗辩意见，并提交的相关主管部门的书面证明。1、2003年非典期间，政府抽调企业大批工程抢建专为诊治非典的医院，期间为一个半月；2、根据合同专用条款的约定，甲方应在合同签订一周内（2002年3月15日前），按合同价款支付10%的工程预付款，而甲方到2002年9月17日才支付工程款50万，甲方违约在先，乙方可以顺延工期。乙方提出的此类抗辩意见，在施工合同的纠纷中，具有一定代表性，因而值得分析研究。
对于乙方的意见，甲方的意见分别是：1、政府抽调乙方大批工人抢建医院，此事由不能成为本案抗辩的理由。因案外人的原因造成违约，不构成免责的法定理由（合同法第121条），更何况该事实是否成立，甲方也不得而知。2、乙方辩称，甲方违约在先，其可以因此顺延工期的理由，也不能成立。首先，双方合同签订的时间为2002年3月8日，而工程实际开工时间为02年7月11日，期间长达四个月的时间未开工，桩基工程为甲方分包工程，乙方施工的土建工程9月20日才开工，故被告称应于02年3月15日前支付预付款，没有事实前提。又根据通用条款中第24条的规定，预付款的时间应不迟于约定开式日期的前7天，而甲方在乙方开工前，已分别于02年7月11日和9月17日，共支付了被告53万元；其次，该工程采用的是甲供主材的方式，甲方支付的价款中应扣除甲供材的预算价款；再次，本案的实际情况是甲方因多支付了乙方工程款，才引起诉讼，故甲方在付款问题上并不构成违约；最后，双方在合同中就工期延误事项有明确约定，即在出现造成工期延误的事由时，双方应形成书面施工签证，否则免责的抗辩不能成立，而本案中并乙方并未提交此类证据材料。
实务中，有一个具有代表性的问题，即甲方拖欠了工程款，实际上乙方并未停工或减缓工程，而是正常施工，但整体工程的工期却延误。这种情况在双方无签证的前提下，乙方的工期迟延的责任是否可以免除？笔者的意见是，如果双方对拖欠工程款造成工期延误有工程签证，则工期顺延，否则应视为承包人有权不用，工期延误的责任还应当由承包人承担，因为这里面存在拖欠工程款与工期延误之间因果关系缺失的问题，没有了因果关系，承包人的抗辩当不能成立。
承包人抗辩当中，有一个很重要的内容，即工期当中的关键路线与非关键路线，关键路线的延误才会造成工期延误，非关键路线的延误并不能造成工期延误，如果承包人抗辩中提出的只是非关键路线，其抗辩就不能得到支持。[2]这里须作出解释，所谓关键路线，笔者的理解是指主体工程当中的工期，比如桩基工程约定的是三个月，但实际完成的期限却为五个月，整个工期都会受到影响；而主体工程当中的单位工程的工期延误，并不当然会造成整个工期的延误，这里当然同样涉及到因果关系的问题。
四、通过工程签证，防范工期违约
现实中，因施工合同履行的周期长，不确定的因素较多，工期延误实为常态，但许多承包商不注重工程签证与索赔，造成事实上是由于发包人的原因造成的工期延误，却在应诉时无法举证证明，从而在主张工程款的诉讼中，被法院判令承担巨额工期违约责任。
笔者在给施工企业服务过程中，特别注重的就是要求施工企业加强签证工作，防范发包人秋后算帐。笔者在为江苏某建筑企业提供非诉讼法律服务过程中，曾代理承包人向一开发企业发出几十份工程联系单之类的文件，要求发包人明确工期延误的责任，并同时提出工期反索赔，为工程的结算打好了基础。该工程因甲方指定分包幕墙、门窗、电梯，造成整体工程工期比合同工期延误达六个多月，由于承包人事先通过签证，将工期延误的责任明确下来，在结算过程中，杜绝了发包人主张工期违约的可能。
工期问题相较工程质量问题而言，在处理上显得较为容易，但工期问题关系也关系到承发包人的重大利益，故作为从事建筑房地产法律实务的工作者，切不可掉以轻心。以上作为笔者从业过程中的部分心得体会，算是一家之言，期望能够抛砖引玉。
