二、商品房预售合同纠纷案件审判实务问答
商品房预售，又称期房买卖，是指房地产开发经营企业将正在建设中的房屋预先出售给预购人，由预购人预付部分房价款的行为。商品房预售合同，是指商品房预售方和预购方双方约定，预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方，预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接收商品房的书面协议。商品房预售有以下几个特征：
第一，预售的标的物是尚未建成的房屋；
第二，依照合同由承购人支付房价款，承购人取得的是将来的房屋所有权，亦称期待权；
第三，法律并未禁止商品房预购人在商品房实际交付之前转让给第三人；
第四，从合同成立到标的物交付需要较长的周期。
——摘自《房地产案件立案标准》，刘学文主编，人民法院出版社2009年7月第1版
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作为出卖人的房地产开发企业在其未取得商品房预售许可证之前,与买受人签订的商品房认购书是否有效?
鉴于商品房预售的特殊性,我国法律、行政法规对商品房预售实行行政许可的监管制度。《城市房地产管理法》第四十五条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条均明确规定,商品房预售应当取得商品房预售许可证明。这就表明我国的商品房预售具有较强的国家干预性。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定,出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。由上可见,无论是立法、行政法规,还是司法解释,预售许可证明均是针对商品房预售行为所作出的强制性规定。
而『商品房认购书』作为一个独立的合同形式,从其订立的目的、约定的内容来看,通常是为将来双方当事人订立确定性的正式的商品房买卖合同达成的书面允诺,其目的就是通过订立合同来约束双方当事人承担在将来订立正式商品房买卖合同的义务。与作为本约合同的商品房买卖合同相对应,『商品房认购书』即为预约合同。预约合同只是双方当事人承诺在约定的期限内订立确定性合同即本约的预备性协议,不得因此认定本约已正式订立。预约合同一方当事人仅可以请求对方当事人履行订立本约的义务,不能请求履行本约的内容。预约合同一般表现为认购书、订购书、预订书、意向书、允诺书、备忘录、谈判纪要、定金收据等多种形式。
既然作为预约合同的商品房认购书是出卖人和买受人双方为将来订立作为本约合同的商品房买卖合同所作的承诺,而非正式的商品房预售行为,作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明就不应成为出卖人订立预约合同行为的干预甚至禁止。未取得商品房预售许可证前签订的商品房认购书等预约合同均为有效。
【索引】参见最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》(第36辑),法律出版社2008年版。
【案例及索引】韩某光、王某薇与某房地产公司商品房预约合同纠纷案
一审:（2019）陕0526民初2575号
二审:(2020)陕05民终378号
裁判理由：本案双方未签订书面合同,但某房地产公司给韩某光、王某薇出具的5万元定金收据中仅包含房号、面积、单价等，未包含商品房买卖合同应当具备的其他基本内容，故原审认定双方之间为商品房预约合同法律关系正确。某房地产公司于2013年5月30日收取了韩某光、王某薇50000元定金，定金收据中虽然未包含签约期限，但某房地产公司于2013年6月30日已收取韩某光、王某薇2万元购房款，故其最迟于收取该笔购房款之日即应与韩某光、陈某薇签订商品房预售合同。作为房地产开发经营企业，进行商品房预售，向房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》和与购房人签订商品房预售合同是其法定义务。而某房地产公司直至本案诉讼时仍未取得商品房预售许可证，是导致商品房买卖合同不能有效订立的主要原因。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第四条以及《中华人民共和国担保法》第八十九条（参见《民法典》第五百八十七条：债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。）的规定，原审判处某房地产公司双倍返还定金正确。
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在逾期交付房屋的情况下,开发商以约定的违约金过高为由请求法院予以减少的,法院应当如何确定违约金的具体数额?
《民法典》合同编第五百八十五条第二款、第三款规定:“约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”同时,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定,当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。第十三条规定,商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法,违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定:逾期付款的,按照未付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的,按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。因此,人民法院可以参照逾期交房期间同地段同类房屋租金标准作为当事人遭受损失的依据,来确定违约金的具体数额。
司法实践中,开发商逾期交房后主张合同约定的违约金过高而请求法院予以降低的,应当由其承担举证责任。开发商主张按照同地段同类房屋租金标准作为认定损失依据的,应当予以支持。
【案例及索引】李某勤诉宏康公司商品房预售合同纠纷案
一审:重庆市壁山县法院(2012)璧法民初字第01064号
二审:重庆市第一中级人民法院(2013)渝一中法民终字第01501号
案件来源：北大法宝数据库
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商品房买卖合同约定开发商交付的房屋应经验收质量合格,如果交付的房屋未通过消防验收的,开发商是否承担违约责任？
《消防法》第十三条规定,国务院住房和城乡建设主管部门规定应当申请消防验收的建设工程竣工,建设单位应当向住房和城乡建设主管部门申请消防验收。前款规定以外的其他建设工程，建设单位在验收后应当报住房和城乡建设主管部门备案，住房和城乡建设主管部门应当进行抽查。依法应当进行消防验收的建设工程,未经消防验收或者消防验收不合格的,禁止投入使用;其他建设工程经依法抽查不合格的,应当停止使用。
消防验收合格属于法律的强制性规定,不管当事人在购房合同中是否约定,消防验收合格都是商品房质量合格的必备要件之一。因此,商品房买卖合同约定开发商交付的房屋应经验收质量合格,如果交付的房屋未通过消防验收的,则该房屋属于质量不合格商品房,开发商应当承担违约责任。
【案例及索引】瞿某平诉重庆光福物业公司商品房预售合同纠纷抗诉案
参见最高人民检察院民事行政检察厅编:《人民检察院民事行政抗诉案例选》(第16集),中国检察出版社2010年版。
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