打房地产官司的诉讼技巧
房地产是社会和个人财富的标志。房地产业成了我国国民经济的重要组成部分。1984年，第六届全国人大提出了推行住宅商品化和开展房地产经营业务的政策；1988年，七届全国人大一次会议通过的宪法修正案明确规定，土地使用权可以依法转让；1991年，住房制度实行改革。这一切，直接促进了房地产市场的诞生和发展。党的十五大作出加快发展社会主义市场经济的决策后，房地产业的改革和发展加快了步伐，至今，我国已陆续颁布了许多房地产业的政策、举措。与此同时，有关房地产业的法律、法规也从无到有，逐渐颁布。这些法律、法规，涉及房地产经营企业，土地使用权出让、转让，房屋开发、建设、出租、出售、管理等各方面，逐步形成了房地产法律框架。如今，我国的房地产业和房地产市场，在法律、法规的保障和保护下，迈入了一个新的发展时期。与此同时，房地产法律方面的纠纷也越来越多，且呈现上升趋势。当事人在实际工作和生活中，掌握一些有关房地产方面的诉讼技巧无疑是有益的。由于房地产案件涉及到土地使用权纠纷、房屋参建和联建纠纷、房屋销售纠纷、房屋租赁纠纷、房屋动迁纠纷、房地产工程款欠款纠纷，以及房屋中介、房屋置换、房屋物业管理等方面的纠纷，十分复杂。这里，我们只能就其中一部分案例进行分析探讨，以期达到举一反三的效果。
一、一房卖二主如何
【案情】
曾某在县城有私房一处，欲出售。2000年3月，刘某经人介绍认识了曾某，双方经协商，曾某将此房以10万元的价格卖给刘某，双方订立了书面合同，刘某预付5万元现金，曾某将房屋交付给刘某使用，并说明自已急需外出学习，待回来后即办理产权过户登记，到时刘某再付5万元。同年9月底，曾某学习回来得知房价上涨，要求刘某增加2万元才能去办理过户登记手续，刘某不同意，曾某便在10月15日以12万元的价格将该房卖给了邓某，并于10月30日与邓某办理了过户登记手续。后来，曾某将5万元房款退还给刘某，并要求刘某搬出，双方发生争执。
【诉前思考】
作为刘某，其可能选择的方式是不搬，因为双方已经签订了合同，并预付了5万元现金，房屋也实际交付使用了，刘某便认为这房屋的所有权是自己的，因此，要求其搬出没有道理。刘某采取以不变应万变之策，就是不走。这种方式在暂时还没有找到合适房屋的时候尚可，但必须明确一点，这房屋的所有权不是你刘某的，最终所有权人邓某可以通过诉讼，请求法院强制你搬出。这是一条比较消极的方式。还有一条比较积极的方式，就是刘某起诉曾某违约，要求其赔偿损失。由于双方已经签订了合同，并预付了5万元现金，房屋也实际交付使用了，曾某不卖房屋将给刘某造成损失，所以，如果双方协商不成，刘某就可以到法院起诉曾某，要求其负违约责任。
【告什么】
如果刘某要起诉的话，应该以房屋买卖合同纠纷告曾某违约，要求其承担违约责任并赔偿损失。
如果是邓某起诉的话，应该以房屋所有权人的身份进行侵权行为之诉，告刘某非法占有房屋，要求法院判决刘某腾房。
【到哪儿去告】
若是邓某起诉的话，虽然是侵权行为之诉应该到侵权行为地或被告所在地人民法院起诉，但本案侵害的客体是房屋所有权，所以，根据《民事诉讼法》专属管辖的规定，应该在房屋所在地人民法院起诉；若是刘某起诉房屋买卖合同纠纷的话，根据法律规定，应该到合同履行地或被告所在地法院起诉，但由于买卖合同所涉及的标的是房屋，而房屋是不动产，根据《民事诉讼法》专属管辖的规定，应该到不动产所在地即房屋所在地人民法院起诉。
【怎么赢--法律自有公断】
这是一起"一房卖二主"而引发的私房买卖合同纠纷。本案的关键是，曾某与刘某之间的房屋买卖合同虽已实际履行，但并未办理过户登记手续，他们之间已经履行的买卖合同应如何看待，这涉及到私有房屋买卖合同中过户登记的性质及其效力问题。
这里，刘某要抓住一点，即虽然自己未办理房屋过户登记手续，但不等于说和曾某签订的房屋买卖合同无效；而邓某也要主张虽然刘某和曾某签订了房屋买卖合同，但没有办理过户登记手续，其则办理了过户登记手续，这房屋的所有权就应该是他的。《城市私有房屋管理条例》第六条规定："房屋所有权转移或房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续。"因此，因买卖而发生房屋所有权转移的，应当办理所有权转移、变更登记手续，即通常所说的过户登记手续。这里的"过户登记"是物权发生变动时具有公示性质的登记，其目的在于向他人展示，标的物所有权已发生转移；若没有进行公示登记，则不发生物权变动的效力，不能对抗善意第三人。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》第九条也规定："法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。"按照《城市私有房屋管理条例》的规定，房屋买卖中的过户登记就属于这种情况。
这就是说，办理所有权过户登记不是私有房屋买卖合同的有效要件，未办理过户登记，仅不发生所有权转移的效力，而不是买卖合同无效。这是因为，一方面，从《合同法》第一百三十五条"出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务"的规定来看，过户登记是已经生效的合同一方当事人应当履行的义务，房屋买卖未登记过户，买受人即不能取得房屋所有权，但房屋买卖合同本身并不因此而无效；另一方面，从《城市私有房屋管理条例》的规定也可以得出，所有权登记手续，仅是房屋产权转移的必要程序，而并不是买卖合同有效的要件。该条例第七条规定，办理城市私有房屋所有权登记或转移、变更手续时，购买的房屋，须提交原房屋所有权证、买卖合同和契证。显然，买卖合同是办理所有权登记的必须证件，而无效合同是不能作为产权登记证明的，因此，有效的买卖合同是产权登记的根据之一，是办理所有权登记手续的证件，而所有权登记手续却不能成为合同有效的条件。如果未办理所有权登记手续的买卖合同是无效的，而所有权登记又须提交买卖合同和契证，这样就自相矛盾了。
本案涉及的另一个重要问题是买卖标的物所有权转移的时间。我国《民法通则》对这一问题作了原则规定。该法第七十二条规定："按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。"一般认为，这里"当事人另有约定"，只能是对于特定物买卖的约定，法律另有规定一般是指对于不动产买卖的规定。按照城市房地产管理法的规定，房地产转让的，当事人应当依照规定办理权属过户登记。因此，房屋产权转移并不以实际交付为标志，而是以登记为要件，前述《合同法》司法解释正是基于此而规定当事人未办理登记手续，合同标的物所有权及其他物权不能转移。
本案中，曾某与刘某之间的房屋买卖合同虽然是有效的，且已实际交付，但其未办理登记过户手续，不发生所有权转移，刘某不能取得房屋所有权。曾某与邓某之间的买卖因双方到房管部门办理了登记过户手续，房屋所有权发生转移，邓某取得房屋所有权。同时，由于登记的公示性质，使其成为买卖合同的对抗要件而不是生效要件，因而，刘某虽不能取得房屋所有权，但其与曾某之间的合同是有效的，只是因为房屋所有权已为邓某取得，曾某与刘某发生合同的履行不能，他们之间的合同应当予以解除。由于刘某与曾某之间买卖合同的不能履行是因为卖主曾某"一房卖二主"的违约行为造成的，所以，应由曾某负赔偿责任。
【律师提醒】
"一房卖二主"现象多有发生。作为商品房的买主，在房屋买卖合同生效后，要及时地办理房屋过户手续，如果商品房卖主不方便办理的话，也可建议其委托他人代理，以免购房落空；作为商品房的卖主，要有合同意识，合同一经签订就具有法律效力，任何一方不得擅自撕毁合同，否则，要负法律责任，且往往得不偿失。这就是法律--公平和正义的保护神。
二、已出租的房屋如何买卖
【案情】
某市某街道50号居民程某，曾于1994年8月初，将自己继承的位于本市中南大街20号的4间房屋租给魏菜使用，每月租金400元。1995年1月，程某因妻子生病住院，花去人民币3万多元，在妻子住院前，程某曾向其好友丁某借款2万元。1995年7月，程某因妻子又要住院，自己又无力支付医药费，遂决定将租给魏某的4阅房屋卖给丁某。双方在协商中，程某提出因其常常得到丁某帮助，特剐是在妻子住院时丁某凑齐2万元借给他。未要求利息，因此，决定将房屋以较为优惠的价格卖给丁某，后双方经过协商决定以4万元价格转让此4问房屋。同年8月10日，双方到房屋部门办理了过户登记手续。同年8月中旬，丁某找到魏某，要求魏某腾出所租房屋，魏某不同意，并提出自己愿意以4万元价格购买该房屋。双方发生争执，并都表示法庭上见。
【诉前思考--该不该告】
对魏某来说，其已经住着房屋，而且租赁期限还未到；况且他认为这房子要卖也得先卖给他，因为法律规定其有优先购买权，所以，他可以不起诉。
对丁某来说，其已经把房子买了下来，这房屋的所有权就是他的了，他可以让魏某随时搬走，若魏某不走，就可以到法院起诉。(很理直气壮--有法律上的根据吗?)
【起诉与应诉】
丁某遂于同年9月10日向法院起诉，要求魏某腾出房屋。魏某提出反驳，认为程某和丁某侵害其优先购买权，因此，其买卖行为是无效的。
【争议焦点】
程某与丁某之间的房屋买卖合同是否有效。而房屋买卖合同是否有效，又以程某与丁某之间的房屋买卖是否侵害魏某的优先购买权为条件。
【怎么赢】
双方任何一方要想赢得这场官司，都必须围绕争议焦点来阐述自己的观点和理由。这就需要搞清楚什么是优先购买权。所谓承租人的优先购买权，是指当出租人转让(卖)房屋时，承租人在同等价格条件下，依法享有优先于其他人而购买该房屋的权利。这里的同等条件虽然理论上有争议，但简单地说主要就是价格(市场价)相同。国务院《城市私有房屋管理条例》第十一条规定："房屋所有人出卖租出房屋，须提前3个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权。"这就是说，房屋我已经出租了，要卖的话就必须提前3个月通知承租人，告诉人家我这房屋要卖，多少钱，你买不买，你不买，我就卖给别人了。如果你没有告诉承租人，那么，你卖房就侵犯了承租人的优先购买权，承租人可以主张房屋买卖合同无效。
从本案来看，程某将其已租给魏某使用的4间房屋转让给丁某时，并没有提前通知承租人，尽管程某和丁某之间办理了登记过户手续，但其买卖行为仍然是无效的，因为程某和丁某侵犯了魏某的优先购买权。
问题是程某以4万元卖给丁某房屋是否是同等价格，魏某要买应该以什么价格为同等价格。从本案来看，程某之所以以4万元价格将房屋卖给丁某，至少考虑到了两个因素：一是程某在平时的生活中经常得到丁某帮助；二是在其妻住院期间，丁某凑了2万元借给了程某，且未要利息。正是因为考虑到这两个因素，程某才以较优惠的4万元价格将房屋卖给丁某。魏某在得知程某以4万元价格将房屋卖给丁某时，虽也提出以4万元价格购买该房屋，但其并非与丁某处于同等条件之下。其原因就在于魏某并非如丁某一样帮助过程某，程某又怎能仅以4万元价格将房屋转让给魏某呢?这就是说，魏某要与丁某处于同等条件之下，就必须把这两个因素折合成金钱计算在房价之中。即采用"市价计算法"来确定同等条件。如果魏某认为价格太贵不要了，则程某把房屋卖给丁某就是有效的了。
如果魏某主张并行使优先购买权，那么自然程某和丁某之间的房屋买卖合同无效，魏某就不用腾房；如果魏某放弃了优先购买权，由于租赁期限未满，按照法律规定"买卖不破租赁"(原租赁合同对新的房屋所有权人继续有效)的原则，魏某仍然可以继续使用此房，不必腾房。所以，这种情况下不是你丁某想告就能告赢的。不过，虽然租赁合同期限未满，但丁某想解除房屋租赁合同也是可以的，前提是双方必须协商一致，并且丁某赔偿魏某因此所造成的损失；如果原租赁合同期限已满，丁某又不愿意出租房屋，那么，魏某就必须腾房了。
【律师提醒】
本来程某作为房屋的所有权人，应该有权出卖自己的房屋，但是由于是已经出租了的房屋，就使自己的权利受到法律的限制。由于程某没有按照法律规定的程序去做，这样结果想报答一下朋友的愿望也未能实现，其教训是深刻的。因此，所有权人在出卖已经出租的房屋时，必须按照法律规定的要求去做，才能使自己的愿望变成现实。由于法律对此规定得比较抽象，这里笔者给大家介绍一下具体方法和步骤。首先，如果房屋所有权人想卖房，应提前3个月以书面形式通知承租人，送达时让其签字，并给承租人一定的思考和决定时间，最好约定具体的时间，如可以约定让承租人在15日内给以买还是不买的答复。其次，约定期限已满时，应该到承租人处进行确认到底买还是不买。如不买让其签字，不能空口无凭；如果买，双方可以进一步协商；在协商过程中，如果出现对方不想买的情况，应该让其再签字。这样就不会出现麻烦了。
作为买者，不能只根据卖者提供的信息就签约，更不能先交钱，而是应该根据信息提供的情况，去看一下房屋所在位置及使用情况，如有没有人居住，若有人居住，这人是房屋的所有权人、亲属，还是承租人，如是承租人就必须问清楚此房屋要卖，他是否知道等。这样，买到的房屋才能没有或少有麻烦。
三、资产重组中的房屋买卖
【案情】
1993年12月，原告某汽车维修中心与被告某无线电厂签订房屋租赁协议。据此，原告租赁无线电厂拥有的厂房及场地约1500m2。用途为汽车修理、机修和仓库；租赁期限为20年，自1994年1月1日起至2014年12月31日止。
1998年初，无线电厂与某百川公司签订房地产买卖合同，无线电厂将其所拥有的包括原告租赁的厂房及场地在内的全部房产卖给百川公司，百川公司于1998年5月23日取得所购房产的房地产权证。百川公司购买上述房产后，为改变该房地产的用途，用多种方式要求原告撤出租赁房屋，终止租赁协议，但均遭到原告拒绝。原告也因此获知两被告的买卖行为，遂以两被告的买卖行为未履行事先告知义务，侵犯其优先购买权为由诉诸法院，请求判令两被告的买卖行为无效，并要求保护自己的优先购买权。
【起诉】
原告诉称：其与无线电厂签订的房屋租赁协议合法有效，应受法律保护，两被告的买卖行为因违反《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第118条之规定而无效，即："出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。"
【应诉】
两被告辩称：其双方的房屋买卖行为是资产重组行为，资产重组行为与买卖行为是两个不同的法律概念，因此，不应适用《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第118条之规定。
【怎么赢】
对于原告和被告来说，关键是能不能把资产重组与买卖行为这两个概念解释清楚。如果原告能够把通过资产重组取得的房屋合理合法地解释为就是买卖房屋行为，那么它就赢了。因为，只要是房屋买卖行为，原告自然就应该享有优先购买权；被告无线电厂在出卖房屋前没有在法定期间内通知原告，其房屋买卖行为就是无效的。反之，如果被告能够把资产重组和房屋买卖行为分开，那么它也赢了，因为它们之间进行的是资产重组行为，和房屋买卖行为是两个性质不同的问题。在资产重组中原告如没有优先购买权，自然也就不存在侵犯原告的优先购买权问题了。
【律师评说】
一是资产重组与买卖行为的关系如何。我们说资产重组取得的房屋等同于买卖行为取得的房屋。所谓资产重组，就是资源的重新配置。资产重组可分为内部重组和外部重组两种形式。所谓内部重组，是指企业(或资产所有者)将其内部资产按优化组合的原则进行的重新调整和配置，以期充分发挥现有资产的部分和整体效益，从而为经营者或所有者带来最大的经济效益。在这一重组过程中，仅是企业内部管理机制和资产配置发生变化，资产的所有权不发生转移，属企业内部经营和管理行为，因此，不与他人产生任何法律关系上的权利义务关系。而外部重组，是企业或企业之间通过资产的买卖(收购、兼并)、互换等形式，剥离不良资产、配置优良资产，使现有资产的效益得以充分发挥，从而获取最大的经济效益。这种形式的资产重组，企业买进或卖出部分资产，或者企业丧失独立主体资格，其实只是资产的所有权在不同的法律主体之间发生转移，因此，此种形式的资产转移的法律实质就是资产买卖。当然，单纯的买卖房屋与收购、兼并所形成的权利和义务关系的法律后果是不能同日而语的。
既然如此，如上个案例所述，房屋的优先购买权是房屋的承租人在房屋产权人出卖其承租的房屋时，在同等条件下(如价格、付款条件等)，可优先于其他人购买其承租的房屋。《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第118条规定："出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。"因此，房屋产权人出卖已出租房屋时，必须提前3个月通知承租人，并告知承租人是否行使或放弃优先购买权。
二是出租方到底是否履行了通知义务。打官司就是打证据。如果从法律上说我有优先购买权，我说你没有通知我，那么，作为出租方就应该拿出证据来证明自己履行了，这个义务。虽然法律上并没有要求出租方以什么方式通知承租人，但严格地说，房屋的承租人应当就行使或放弃优先购买权明确且书面答复出租人。从诉讼角度而言，告知方或答复方都应当以能充分举证为前提条件；否则，出租人将承担未履行通知义务(或不能举证证明其通知)之法律后果。因此，法院的审判实践应当切实贯彻有关法律的立法精神和具体规定，保护承租人就其承租房屋的优先购买权，除非承租人已明确放弃优先购买权，或承租人在出租人要求的期限内(不少于3个月)未主张优先购买权，或法律规定的以及当事人双方约定的承租人丧失优先购买权的条件成就。
就本案而言，原告与无线电厂的租赁协议合法有效，无线电厂在出售已出租的房屋时未履行告知义务；同时，原告未曾明确放弃优先购买权，也无法律规定的以及双方约定的原告丧失优先购买权的任何事实，因此，原告的诉请合法、有据，其合法权益依法应受到保护。
所以，本案两被告的所谓资产重组实际上是发生于两个不同法律主体间的财产买卖行为，且其双方的买卖涉及出租房屋，因此，该买卖应当符合《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第118条之规定，故原告可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。
【律师提醒】
资产重组、企业的兼并收购是当今世界经济浪潮，被称为是与贸易、金融和投资相提并论的经济活动。通过资产重组、企业的兼并收购行为，进行资产的重新调整和配置，以期充分发挥现有资产的部分和整体效益，从而为经营者或所有者带来最大的经济效益。但这一行为并非只是经济行为，同时也是一种法律行为。因此，在进行重组、兼并时一定要依法进行，并正确处理好重组前所涉及的法律问题，以免使自己陷入被动的境地。
四、房子的产权到底是谁的
【案情】
原告赵某是一位老工人，三年前，他终于从单位拿到自己两居室房屋的产权证，但大儿子一家三口，却一直住在里面不肯搬出，于是，赵某就把大儿子告上了法庭。而大儿子却说，这房子当初是奶奶名下的房子，因奶奶有病卧床不起需要人照顾，于是全家开家庭会定下谁伺候奶奶，奶奶名下的房子就归谁的原则之后，作为长孙长媳的他们，便接受了全家的委托，搬进来伺候奶奶，直到奶奶去世。这一切都征得了全家成员，包括原告的同意。但原告对此予以否认。然而，邻居及原告的妹妹都证实了这一事实的存在。孰是孰非，看来只有法庭上见了。
【诉前思考】
本案中，作为原告的赵某应该认真思考两个问题：一是这个家庭协议是否存在。如果存在的话，自然不应该告诉，因为协议是有效的。二是这两室房屋的产权证的取得是否合法。如果不合法，当然他的大儿子就不能搬出，他就不应该告诉；否则，不仅要败诉，而且还要失去亲情，甚至还留下不孝之子的恶名(不尽赡养母亲的义务)。
作为原告的大儿子，其既然已经当了被告，就要当好被告，认真思考和研究其父亲的告诉到底有没有道理，在法律上能否站得住脚。同时，也要思考两个问题：一是自己按照协议履行了义务，能否按照协议的规定得到房屋；二是父亲的单位私自将房屋卖给父亲是否合法。围绕这两个问题，寻找相应的证据和法律依据，岂有打不赢官司的道理!
【怎么起诉和应诉】
作为原告的赵某，自然是以自己有房屋产权证为由向人民法院起诉了，因为房屋产权证是房屋所有权的最有力的证据。
作为被告的大儿子，其起诉就很有技巧了。如果简单地应诉，虽然不一定输官司，但有可能限于被动，因为房屋产权证毕竟是其父亲的，在法律上法院只能按照房屋产权证来确定房屋所有权的归属。但如果能换个角度来思考问题，就可能由被动变为主动。一是其父亲的单位将房屋卖给其父亲是否合法，即他作为房屋的实际承租人和使用者，其父亲的单位在卖房时是否侵犯了他的优先购买权。如果侵犯其优先购买权成立就可以另案告诉。二是房屋监理机关在发放房屋产权证时是否因其父亲的欺诈行为而造成错误。如果存在错误发放，就可以申请房屋监理机关撤销房屋产权证；如果无争议，就可以以自己的名义办理房屋产权证。
【告什么】
原告赵某可以告二项：一是要求被告腾房(搬出)；二是要求被告支付占房期间的费用。因本案有家庭协议一说，因此，在提出占用费用时，应该考虑这一协议的效力问题。为减少诉讼成本，笔者认为告一项即可。如果随着案情的进展感到协议的效力有问题，也可以增加第二项诉讼请求；如果不存在本案协议的情况，当然在起诉时就应该同时提出二项诉讼请求。
【怎么赢】
本案被告应该紧密围绕着协议来考虑问题：一是是否存在协议，这需要收集相应的证据并提供给法院；二是按照协议尽了义务就自然享有权利，任何人也无法剥夺。因为其他人没有履行协议的义务，自然也就不存在享有权利的问题了。同时，作为没有法定义务的被告来说，抚养了自己的祖母，其精神和美德就值得赞扬，如果法律不支持被告的主张，这对类似的当事人来说等于告诉他们还抚养什么，其后果可想而知。因此，被告的主张不仅合情、合理，也合法。
【律师提醒】
本案被告虽然经过自己的努力，能打赢这场官司，但仍然有值得注意的问题：一是他们应该在家庭会议后就及时草拟协议，让所有的当事人签字盖章，以防不测；二是在其奶奶去世后应该及时将协议复印件提交给其父亲的单位，以便该单位在处理房屋时了解真实情况，使自己的合法权益能及时得到保护。
五、房屋租赁合同纠纷案
【案情】
1993年10月，甲研究所与乙制线厂签订《房屋和设备租赁合同》一份。合同约定，研究所向制线厂租赁该厂新建大楼一幢以及辅助设备，用于开展宾馆及相关业务，租期15年，并约定了租金以及违约责任。明确承租方逾期支付租金3个月，合同自行终止，租赁房屋的一切财产归出租方(即制线厂)所有。同时，合同还约定，承租方依据本合同约定的范围申办的企业，经工商登记注册后5天内必须在本合同承租方一栏中加盖新办企业的公章，本合同承租方的权利义务随之转移到新办企业。丙外贸公司作为该合同承租方的担保人在合同上签字盖章。此后，研究所与案外人成立了本案的被告人之一的某大酒店，大酒店作为新办的企业在租赁合同上盖了章。
签约后．大酒店开始了餐饮业和客房业的经营，并对房屋作了加层、装修和部分改建。1993年底起，大酒店开始拖欠租金，制线厂多次追索不成，遂将大酒店、研究所、外贸公司三被告推上法庭，要求支付欠付的租金及利息。经调解双方达成协议，愿意共同分期支付欠租。嗣后，大酒店既未付清旧租，又拖欠新租。1997年5月，制线厂再次提起诉讼。
【告谁】
本案涉及的当事人众多，法律关系复杂，因此，作为原告，乙制线厂告诉前一定要搞清楚到底应该告谁，这就必须搞清楚和原告具有法律上的权利和义务关系的当事人到底是谁，从而才能明确到底谁应该承担责任。从本案事实上看，告丙外贸公司是没有问题的，因为它是承租方的担保人，在承租方不履行义务时，自然它得承担责任。问题是究竟是告大酒店还是告研究所?从原始情况看，是研究所与制线厂签订《房屋和设备租赁合同》一份，似乎应该告研究所，但合同还约定：承租方依据本合同约定的范围申办的企业，经工商登记注册后5天内必须在本合同承租方一栏中加盖新办企业的公章，本合同承租方的权利义务随之转移到新办企业。大酒店作为新办的企业在租赁合同上盖了章，因此，最后和制线厂建立租赁关系的应该是大酒店，所以，应该告大酒店。当然，如果原告担心遗漏了当事人，或者担心自己的分析有可能错误，就把有联系的当事人一起告上法庭也是可以的。至于最后谁来承担责任，由法院判决好了。
本案中还有一个问题，即在大酒店内经营的其他单位或企业在告诉时怎么办?我们说，这些单位不管有多少，都是它们和大酒店之间的内部关系，和原告没有任何关系，所以，告诉时根本不用管它们。当然，由于原告最后官司的胜败和它们是有关系的，因此，它们可以主动请求以第三人的身份参加到诉讼中来，法院也可以依法追加它们为第三人参加到诉讼中来，从而使它们的合法权益得到保护。
【告什么】
一是要求解除双方的租赁关系；二是收回房屋及其他财产，包括添附的财产；三是判令被告按约支付新欠的租金196万元及违约金7万多元。
【怎么应诉】
大酒店方的答辩意见是：(1)欠租属实，因经营亏损，现暂时无力付租，要求继续保持租赁关系；(2)租赁合同中有关每隔3年要递增租金的条款以及一方违约终止租赁合同后，添附的财产归属的约定显失公平，应予撤销，不同意原告制线厂的诉讼请求。
外贸公司的答辩意见与大酒店相同。
【法院判决】
一审法院认为：制线厂与研究所订立的《房屋和设备租赁合同》系当事人真实意思表示，与法不悖，应确认有效。合同签订后，经工商行政管理部门核准登记的新办企业大酒店成立后，在合同承租人一栏中加盖了公章，根据双方所订合同第十条第七款之规定，合同中承租人的权利义务已由被告大酒店承受，制线厂对此也作了认可，故制线厂再要求研究所承担合同承租人的义务没有理由，不予支持。制线厂与研究所之间的租赁纠纷于1996年经法院调解结案后，大酒店既未自觉履行生效法律文书确定的义务，相反又拖欠新租金至今，应向制线厂支付拖欠的租金，并承担逾期付租的违约金。外贸公司作为承租方的担保人，对此应承担连带责任。大酒店的行为再次构成违约，根据双方的合同约定及有关法律规定，制线厂要求解除双方的租赁关系的请求应予支持。对于所租房屋中添置、改建后的构筑物的处理，则应按双方的合约处理。大酒店及外贸公司提出的租赁合同中有关租金递增及因违约终止合同后财产归属的约定显失公平的抗辩理由，已超过向人民法院请求撤销与变更的法定期限，依法不应予以保护。大酒店将租赁来的房屋中的各不同的部位，分别以承包的方式交他人营业，自己则分别收取承包费或折抵欠款的行为是一种转租行为。鉴于制线厂与大酒店的租赁关系将因一方的违约符合合同的约定而被依法解除，产生的法律后果会殃及各第三人，各第三人负有在生效法律文书所确定的日期内无条件迁让的义务。至于大酒店与第三人之间的债权债务关系不属本案的处理范围，对此可另行解决。遂判决：
一、制线厂与大酒店签订的《房屋和设备租赁合同》予以解除；
二、大酒店应自本判决生效之日起30日内迁出承租的系争房屋，该房屋及承租的设备由制线厂收回，添置、改建的构筑物归制线厂所有；
三、大酒店应自本判决生效之日起30日内向制线厂支付欠租人民币196万元及违约金7万元，外贸公司承担连带责任；
四、第三人A、B、C、D、E应自本判决生效之日起30日内分别迁出系争房屋；
五、制线厂的其余诉讼请求不予支持。
判决同时对案件受理费的承担作出明确规定。判决后，大酒店不服，向二审法院提出上诉。二审法院依法判决：驳回上诉，维持原判。
【律师评说】
第一，研究所是否应当承担清偿欠租的义务。
该问题涉及研究所在本案中的诉讼地位。根据民法理论中的"当事人契约自由"原则和《民法通则》第八十五条"合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护"的规定，我们可以据此得出这样的结论：只要当事人之间订立协议时确系真实、自愿，且合同约定的内容不违背国家禁止性规定，不损害国家、集体或者第三人利益及社会公共利益，就受国家法律的保护，协议约定的内容对双方当事人就具有法律约束力。
本案中，制线厂与研究所在合同中明确约定，承租方依据本合同约定的范围申办的企业，经工商登记注册后5天内必须在本合同承租方一栏中加盖新办企业的公章，本合同承租方的权利义务随之转移到新办企业。这是双方当事人真实意思的表明，约定的内容不违背国家禁止性规定，不损害国家、集体或者第三人利益及社会公共利益。合同的内容明确表示，制线厂同意研究所根据约定的经营范围去申办一个新企业，新企业获准成立后，在合同上加盖了新企业的公章时，意味着本合同承租方的全部权利义务将转让给该新企业。这是当事人对其民事权利的预期处分，当条件满足时，预期处分转为现实，并发生法律效力。这个约定许可研究所将其合同中的全部权利义务转让给第三人，但需符合下列条件：实质方面，该大酒店为研究所所申办并经工商管理部门登记成立；时间方面，应当在核准登记成立的5日内；形式方面，需在合同上加盖公章。大酒店是研究所申办的新企业，经过核准登记成立，大酒店在规定的期限内，在合同上加盖了公章，同时满足了制线厂与研究所预先的设定条件，是双方期望实现的结果，该行为所发生的法律效力对双方均有拘束力。而当大酒店作为合同一方的承租人，不能履行合同义务时，研究所因转让的完成，其原先在合同中的承租人的法律地位已为大酒店所替代，故其不应再对制线厂承担偿付欠租的责任和义务。从合同的权利、义务已转移这一角度分析，研究所不再是本案真正意义上的被告，它已失去了合格当事人的地位，所以，制线厂请求研究所支付清偿欠租及违约金的诉讼请求应予驳回。
第二，承租人在承租期间所添附的财产，当租赁关系终止或解除时，应如何处理?
添附系指不同所有人的物结合在一起，形成一种不能分割的新的物，其主要有三种形式：混合、附合、加工。其中附合是指不同所有人的物紧密结合在一起，对原物虽能分辨，但无法分离，或分离后会大大降低新物的价值。对添附财产的处理原则主要有三种：(1)有约定的从约定；(2)根据价值的大小处理，价值大者得物，价值小者得补偿；(3)如为加工物，则加工者不得物，而获取补偿。
本案中，大酒店对租赁之物进行了加层、改建，这是对房屋的添附。进一步分析，便知这属于添附中的附合。根据对添附的处理原则判断，首先是有约定的从约定。双方在合同中约定：因承租方的违约导致合同终止时，租赁房屋中的一切财产归出租方所有。房屋加层作为添附，是房屋的从物，自然属于房屋的一切财产，根据该约定应归属制线厂所有。大酒店提出该约定显失公平，根据我国《民法通则》规定，显失公平的约定属于可撤销的民事行为，但必须在时效(在理论上称为除斥期间)内向人民法院请求撤销，其时效为成立之日起1年之内。大酒店在受让取得该合同权利义务时，该合同所有条款对其成立生效，而其此后的1年内未提出对该约定属显失公平予以撤销的申请，其申请撤销权已归于消灭，人民法院不再保护。该约定应视为是合法有效的，该房屋内的添附应按约定归出租方所有。
第三，本案第三人的诉讼地位及其处理原则。
根据民法理论，承租人在与出租人建立租赁关系、取得租赁权后，经出租人同意，可以将租赁房屋的全部或一部分转租给第三人，该第三人即成为次承租人。这两个租赁关系中，转租人与次承租人的关系与一般的租赁关系相同；承租人与出租人的关系不受转租关系的影响，出租人与次承租人之间不存在直接的关系。但转租关系是依附于租赁关系的，是以承租人的租赁权为基础的，一旦承租人的租赁权消灭，次承租人不能向出租人主张租赁权，其由于失去租赁权而造成的损失只能向转租人请求赔偿。本案中，大酒店将房屋的一部分分别转租给5个公司或个人，他们之间形成了转租关系，这5个第三人成为次转租人，他们与出租人制线厂并不发生直接的联系。但当大酒店欠租(即违约)达到合同约定的3个月，即符合合同约定的解除条件时，制线厂向法院起诉要求解除合同，收回租赁房屋，该诉讼与承租人、次承租人产生了直接的关系。因转租关系依赖于租赁关系，大酒店的租赁权是其转租关系的基础和前提，如判决解除租赁关系，则大酒店丧失租赁权，其转租关系失去了基础，无法继续存在，作为次承租人也必然丧失租赁权。故诉讼的结果与次承租人又有必然的利害关系，次承租人的利益是依附于承租人一方的，本案中次承租人是典型的无独立请求权的第三人。本案判决解除了出租人制线厂与承租人大酒店的租赁关系，作为转租人大酒店的租赁权消灭了，转租关系也失去基础，次承租人相应地亦丧失了租赁权，对其转租而来的房屋无权继续占有、使用和收益，必须迁出系争房屋。由于案件的处理结果，确定了次承租人的义务，作为本案的5个第三人，如不服，依法可以提出上诉。至于次承租人与转租人另有的债权债务关系，并不因此而归于消灭，可另行解决，但不能向原告制线厂追偿。次承租人(即本案第三人)与转租人(即本案被告大酒店)之间另有债权债务争议显然已超过本案原告制线厂的诉请范畴，不属本案的审理范围，故不能一并予以解决。
【律师提醒】
本案有许多教训需要汲取。具体有以下几点：
第一，制线厂的租赁合同到底应该和谁签订?笔者认为，制线厂应该和研究所签订租赁合同，即按照原始的租赁合同执行，而不应该在合同中同时约定由成立后的新企业来承担权利和义务。这是因为，一个新成立的企业它的经营情况到底怎样，是不确定的，也就是说是有风险的。正是这种不确定性和风险性，导致了大酒店后来无法履行合同，使制线厂的权利落空。因此，一个企业或者公民个人在将自己的财产出租时，一定要认真分析承租方的履约能力，更不能像本案这样，让研究所来了个"金蝉脱壳"。
第二，添附的财产到底属于谁?在市场经济的今天，当事人的意思是自由的，只要当事人的约定没有违反国家的法律、法规的强制性规定或违反社会公共利益，这种约定就会得到法律的保护。本案中的研究所在和制线厂签订合同时，明确约定：承租方逾期支付租金3个月，合同自行终止，租赁房屋的一切财产归出租方(即制线厂)所有。而大酒店将研究所的所有的权利义务接受过来后，开始了餐饮业和客房业的经营，并对房屋作了加层、装修和部分改建，这是极其错误的一步棋。因为，大酒店应该明白，在合同没有进行修改前，这样的结果是只要自己违约，则这一切财产就不再属于自己了。不能只看我有15年的租赁期，这么长的时间我的投入是可以回来的，而应该看到市场经济充满着风险，稍有不慎就可能血本全无。因此，如果为了经营的需要，必须对房屋作加层、装修和部分改建等事项，那么，就一定要和对方协商修改合同中的上述条款；如果对方不同意，就可以此条款显失公平为由向人民法院申请撤销。同时，还应该注意到这种权利的行使是有时间限制的，即必须在合同成立之日起1年之内。大酒店在转让取得该合同权利义务时，该合同所有条款对其成立生效，而其此后的1年内未提出对该约定属显失公平应予以撤销的申请，其申请撤销权已归于消灭，人民法院不再保护。因此，作为承租方一定要注意，你只是承租人而非所有权人，在签订合同时必须就添附物的归属约定明确。
第三，外贸公司应不应该担保?本案中外贸公司是制线厂与研究所签订的租赁合同中承租方的担保人，因大酒店未能履行义务而被法院判决外贸公司对此负连带责任。这就意味着在大酒店不能履行义务的情况下，外贸公司将为大酒店支付欠租人民币196万元及违约金7万元。如果说制线厂在出租房屋时同意将研究所变为大酒店是一个错误的话，那么，他们要求承租方提供担保却是一个明智之举，使自己的过失得以弥补，即避免了可能发生的风险。但同时我们应该看到，外贸公司为他人担保，减少了他人的风险，而自己却陷入了风险之中，这是应该注意的一个问题。
在笔者看来，中国目前的市场经济中，市场经济的主体应该增强风险防范意识，担保人更应该慎之又慎。一般情况下，最好不给他人担保，理由有三：一是担保中的担保人是只有义务，没有权利，严重违反权利和义务相一致原则。在担保的法律关系中，作为担保人只有承担义务人不履行义务的法律后果，即若义务人不履行义务，就由你担保人代为履行或承担连带责任。而没有任何相应的权利。这种权利义务的背离，是根本不符合市场经济的发展要求的。二是担保人确实存在着风险，而且这种风险随着担保数额的增大而增大。因为债权人之所以要求债务人提供担保，是由于债权人已经预见可能存在的风险，而实际上，即使最后没有发生所预见的风险，也并不意味着担保人就没有风险。现实中大量的事例告诉我们，担保人最后往往不得不承担担保责任。因此，我们说，担保人的担保风险是现实的、客观的，是无庸回避的事实。三是担保人往往处于"替罪羊"的地位。在担保法律关系中，债权人在债务人的主债务到期时，虽然首先找到债务人，但当债务人不履行债务或其履行困难时，债权人就会向担保人追偿，而且会"追"住不放。从债务人的角度来看，我虽然有能力支付，但我自已还需要资金，虽然我可以履行义务后再向银行贷款，但那需要支付利息。这样，债务人就可能把偿还债务的责任"推"给担保人，担保人就在债权人的"围追赌截"和债务人的"暗渡陈仓"中不得安宁。
现实生活是复杂的，任何一个企业都不可能在封闭的状态中生存和发展，市场经济的竞争固然重要，但合作恐怕更重要。今天你为别人担保，明天有可能你请求别人为你担保。那么，有没有在为别人担保时，既给了他人面子，又使自己的风险降到最低的方法呢?回答是肯定的。这里，笔者向大家介绍几种方法：一是在给别人担保时，明确提出担保可以，但必须按照所担保的标的额收取一定比例的担保风险金。虽然目前法律上并没有规定担保人可以收取担保风险金，但也没有明确规定担保人不能收取担保风险金，当事人完全有权自行协商约定该项具体的条款，而这种约定对当事人来说是有法律约束力的。
二是在担保方式1选择一般保证。根据我国《担保法》的规定，保证担保的方式有两种：一般保证和连带责任保证。一般保证是指根据保证当事人在保证合同中的约定，当债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。一般保证人所承担的保证责任具有补偿性。当债务履行期限届满时，债权人应当首先请求债务人履行债务或赔偿损失，只有在债务人确实不能履行时，债权人才能请求保证人履行债务或者承担赔偿损失责任。因此，一般保证中债务人和保证人对债权人履行债务有先后次序之分，主债务人是第一顺序债务人，保证人是第二顺序债务人。一般保证的保证人享有先履行抗辩权，即在主债务纠纷未经审判或者仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务之前，保证人对于债权人可以拒绝承担保证责任。
连带保证又称为连带责任保证，是指保证人与主债务人对于债务的履行承担连带责任的保证。我国《担保法》第十八条规定："当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。"连带保证与一般保证相比，保证人丧失先诉抗辩权，因而承担更大的风险。当然，连带保证人可以就自己对主债务履行的全部向主债务人追偿。
三是要求债务人提供反担保。所谓反担保，是指债务人应保证人的请求，为保证人债权的实现而设定的保证担保。这就是说，我保证人为你主债务人承担了保证责任后，你不能偿还我保证人的债务时，就由我保证人的保证人来承担偿还我保证人债权的责任。关于反担保，我国《担保法》第四条规定："第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。"当然，这一方法可能有点手续繁琐，但这种方式的相互制约作用是很明显的，对担保风险的防范还是很有效的。
六、房屋租赁、赔偿纠纷案
【案情】
1994年8月22日，甲医药设计院与乙永乐公司订立《租赁协议书》，约定：医药设计院的南大楼、西大楼、北大楼底层饭厅、地下室及南北大楼之间的空地由永乐公司承租．并由永乐公司出资拆除南大楼全部及披屋；在被拆除的南大楼及南北大楼之间的空地位置上，由永乐公司出资建造六层大楼，并与北大楼一至六层连通。重建房屋所有权属于医药设计院；新建房屋由医药设计院租给永乐公司，用于永乐公司拟办永乐静安广场，租期为30年；自合同生效之日起一个月内，医药设计院将上述房屋移交永乐公司，房屋移交之日起9个月内为拆建期，拆建期满之后即1995年6月22日起计算租金。该协议还约定，如果改建方案不被批准，则协议终止；如果单方面提前终止协议，违约方应赔偿对方当年租金额标准的10倍。1995年1月4日，双方又订立《补充协议书》，根据政府有关部门拆建建筑物必须办妥有关批准手续方可施工的规定，约定在9个月的拆建期内不收租金；拆建期起算日为拆建方案的"扩初设计"经政府部门审核的手续下达并收到，且办理好交接方手续后的第一天；还约定，医药设计院应向政府有关部门办理好改变房屋使用性质和土地作用性质的批准手续。
1995年1月10日，菜市静安区建设委员会以文件形式作出关于静安永乐广场"扩初设计"的批复；13日，双方当事人以该批复向静安区计经委请示安排永乐静安广场年度投资计划；16日，静安区计经委批复同意。后双方在履行协议过程中，就拆建期起算E1及拆建期、伙食补贴费及搭伙、改建大楼与北大楼之间的置换搬迁、供电等问题多次磋商，因各持己见，产生纠纷，诉至法院。医药设计院请求判令永乐公司给付欠租及滞纳金，永乐公司则反诉医药设计院违约，要求该院赔偿损失。
【告什么】
一是给付之诉，医药设计院请求判令永乐公司给付欠租及滞纳金。作为医药设计院，其要起诉对方给付租金，前提就必须是医药设计院与永乐公司所签订的房屋租赁合同合法有效。同样，作为永乐公司，其要反诉对方违约，要求该院赔偿损失，也必须是房屋租赁合同有效；否则，就不能起诉对方给付租金，也不能反诉对方违约。二是确认合同无效之诉，即如果说租赁合同无效，那么，医药设计院应该起诉请求法院确认房屋租赁合同无效，按照无效合同的法律后果来处理。
【怎么赢--核心是什么】
从表面看，双方所争议的是房屋租赁协议以及效力问题，而实质上本案最为核心的问题，是对《租赁协议》及其《补充协议》中所争土地的使用性质的认定，进而认定协议的性质及其效力。
我国实行土地公有制，即土地的所有权归属于国家和集体，任何组织或个人都没有土地的所有权；任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。单位和个人可以通过法定的程序和依据法定的方式，获得土地的使用权。土地使用权可通过土地使用权出让方式和土地使用权的划拨方式取得。土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者支付土地使用权出让金的行为。而以划拨方式取得土地使用权，原则上是无偿使用，土地使用者不必向国家支付土地使用费，只需向原用地单位支付一定补偿费和搬迁费即可，而且没有使用期限的限制。因此，国家对土地使用权划拨的范围、划拨土地使用权转让、出租、抵押的条件有严格的限制。土地使用权划拨的范围包括：(1)国家机关用地和军事用地；(2)城市基础设施用地和公益事业用地；(3)国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；(4)法律、行政法规规定的其他用地。划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权的转让、出租、抵押条件为：(1)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；(2)领有国有土地使用证；(3)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；(4)依照土地使用权出让的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
也就是说，如果是划拨的土地要出租就必须符合上述条件，否则出租方的出租行为就是无效的。那么，医药设计院所出租的土地到底是什么性质的土地?即医药设计院的土地使用权是通过土地使用权出让方式取得的，还是通过划拨方式取得的呢?而这就必须从他们之间关系的基础谈起。
【基础--法律关系】
本案中主要有三个法律关系：一是医药设计院与永乐公司就该地块上改建房屋的租赁关系；二是该改建房屋与医药设计院的所有权关系；三是医药设计院与政府之间就本案中所争土地的行政划拨而形成的土地使用权的划拨关系。医药设计院与永乐公司在订立的《租赁协议书》及其《补充协议书》中约定的是房屋租与拆、建与租的关系，名为永乐公司租赁原房屋，实为由其出资拆除原房屋并新建，再由其承租新建房屋的行为。
这里存在两重关系：房屋改建关系和改建房屋的租赁关系。房屋改建在先，租赁在后。没有改建后的新房屋的存在以及取得房屋所有权证书，也就不存在租赁的问题。
首先，从医药设计院与政府之间的就本案中所争土地的使用关系看，是行政划拨而形成的土地使用权的划拨关系。该土地上的房屋用途为科学研究，这是属于土地使用权划拨范围之内的。但是，医药设计院与永乐公司签订协议，对该地块上的房屋进行改建，改建后房屋为商办用楼，是不属于划拨范围的。因此，医药设计院应当就改建后的商办用房的土地办理土地用途变更手续，并领取以出让方式而非划拨方式取得土地使用权的新《国有土地使用证》。然而，医药设计院在并未按照法定的程序和条件办理并领取新的《国有土地使用证》的前提下，就将该房屋出租给永乐公司，是不符合划拨土地使用权和地上建筑物出租的法定条件的。
其次，从医药设计院的对所争房屋的所有权关系和租赁关系看，医药设计院并没有实际取得新建房屋的所有权，也无权出租该房屋。本案中所涉及的房屋在改建完成后，成为新的建筑物，应当对其所有权进行重新登记，取得该新建房屋的合法的房地产权证。根据我国《城市房地产管理法》及其配套法规《城市房屋租赁管理办法》的有关规定，房屋出租人对租赁房屋应当享有合法的所有权，未依法取得房屋所有权证的房屋不得出租。而订约时房屋改建未完成，医药设计院也并未取得该房屋的产权证，就将该房屋租赁给永乐公司，这种租赁关系应当是无效的。
综上所述，医药设计院与永乐公司之间的《租赁协议》及其《补充协议书》是无效的。
【法院判决】
原审法院认为，双方当事人所订立的《租赁协议书》和《补充协议书》有效。永乐公司应当按协议向医药设计院支付租金；医药设计院由于迟延交付约定出租的北大楼底层厨房及现有设施、设备，构成违约，应承担相应民事责任。据此，判决：
一、永乐公司向医药设计院支付房屋租金人民币1500万元及伙食补贴费人民币50万元。
二、永乐公司应偿付医药设计院逾期支付租金人民币1500万元的经济损失。
三、医药设计院应向永乐公司偿付违约赔偿金人民币50万元。
四、永乐公司的其余反诉请求，不予支持。
案件本诉诉讼费人民币91290元，由永乐公司负担；反诉诉讼费人民币115065元，由医药设计院承担5065元，永乐公司承担11万元。
宣判后，永乐公司不服，提起上诉。
二审法院经审理查明，原审法院对本案所争的经拆除后重建的六层商办综合楼的建造及所涉及的土地使用性质和房屋权属的事实未予查明。被上诉人拥有的该地块的土地使用性质是行政划拨科研用地。当事人双方对在该地上的房屋进行改建，经过静安区计经委的批复同意；并先后取得就该系争房屋拆迁的《建设用地规划许可证》、《投资许可证》、《拆房许可证》及《建设工程规划许可证》等相关手续。但被上诉人未办妥土地使用权变更登记手续，即由科研用地变为商办用地，也未取得新《国有土地使用证》。据此，判决：
一、撤销原审法院判决。
二、上诉人与被上诉人于1994年8月22日订立的《租赁协议书》和1995年1月4日订立的《补充协议书》无效。
三、上诉人应在本判决生效之日起10日内将商办综合楼第一层至第三层商场用房交付被上诉人；赔偿被上诉人旧房损失205．5万元。
四、五、六项分别判令被上诉人在本判决生效之日起10日内返还上诉人投资款7166．8万元、代付费用109．6万元、押金1100万元、预付租金和伙食补贴800万元，并由被上诉人赔偿上述款项的利息损失的70％。
七、上诉人自本判决生效之日起10日内支付被上诉人房屋使用费2250万元。
八、现在被上诉人处的微波炉90只归被上诉人所有。
九、被上诉人的诉讼请求，上诉人的反诉请求及其余上诉请求，均不予支持。
一审本诉诉讼费、反诉诉讼费、二审诉讼费、审计费共计524420元，由上诉人负担157326元，被上诉人负担367094元。
【律师提醒】
第一，诉讼并非最佳方案。当事人之间发生纠纷时，可以采取多种手段解决：可以自行和解；可以调解；也可以仲裁或者诉讼。诉讼是当事人在不能和解，也不愿意调解，或者没有仲裁条款，也未能事后达成仲裁协议解决纠纷的情况下而采取的不得已的方式。本案虽然通过人民法院的判决最终解决了纠纷，但应该说双方并没有实现"双赢"。因为双方任何一方也未能实现当初的目的，即作为出租方的医药设计院想通过改建后的房屋出租取得租金收益，承租方想通过长达30年赁期限取得营业收益。如果纠纷发生后双方能够认真分析一下利弊关系，选择一个合法的，又能使双方的租赁合同继续履行的方法岂不是更好?这个方法就是作为出租方的医药设计院通过出让方式取得新建楼房的土地使用权，并办理房屋所有权证书，这样再执行原来的房屋租赁合同，就既合法又能实现"双赢"。
第二，合法的权益才能得到法律的保护。市场经济是法治经济，越是完善的市场经济越需要增强自己的法律意识。本案中的医药设计院如果在签订合同前找有关法律专家或律师进行咨询，明确了自己用于科研的划拨的土地使用权要变更为商业用地，就必须采取出让方式取得土地使用权的话，可能考虑费用问题而不会作出拆旧楼建新楼再出租的决定。同时，医药设计院之所以选择诉讼方式，笔者想可能是对法律产生误解抑或根本就不知道法律的相关规定，诉前没有认识到自己和对方所签订的房屋租赁合同无效，却认为既然你欠我租金，自然就得给付租金。
第三，反诉是有条件的。所谓反诉，是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告通过法庭向本诉的原告提出的一种独立的反请求。反诉的条件是：(1)反诉的当事人必须是本诉的当事人；(2)反诉只能在本诉进行中提起；(3)反诉只能向审理本诉的人民法院提起；(4)反诉必须与本诉为同一诉讼程序；(5)反诉与本诉应有联系。还有一点，就是提起反诉是为了保护自己的合法权益。在有的诉讼中运用反诉往往能取得很理想的效果；但用不好就可能产生本案当事人永乐公司被原告牵着鼻子走而一审败诉的后果。后永乐公司在上诉时则抛弃反诉的观点，直接从根上--无效打起，最终二审胜诉。如果在一审时就提出无效的主张．恐怕诉讼效果更好。
七、房屋装潢合同纠纷案
【案情】
原告毛某与被告某家庭装潢有限公司于1998年6月14日签订《委托施工协议书》。约定原告将德平路653弄68号502室二室一厅一套住房的室内装修委托被告进行施工；施工期限为1998年6月16日至1998年7月30日；施工总价约3．3万元，其中材料款约26500元，施工工价6000元；被告实行信誉工期，如延期完工，每天按施工费的1％扣罚；施工费在协议签订后预付50％的工程款，余款在施工完毕后的一周内付清，如延期拖欠付款，每天按拖欠款项的2％扣罚等。合同签订时被告已收取原告定金1000元整，并约定原告在18日之前付1．8万元整，至28日之前付1．1万元整，余款验收结清。同月18日，原告又向被告预付了1．8万元。6月28日，被告才进场施工，施工约半月左右停工，至7月30日未能完成工程。7月31日，原告为此找被告交涉，双方又订立书面协议，约定该工程按原施工内容进行施工．工期为1998年8月2日至1998年8月31日，如不能及时完工，原告可按工价每日1％进行扣罚；在施工中保质保量，按期完工；进场后15天内付款1．1万元。8月6日，被告才进场施工。为此，原告要求与被告终止合同，结清工程价款，但双方协议未成。原告诉至法院。诉讼中，被告提起反诉。1998年12月28日的庭审中，被告愿意终止合同。审理中，经某司法审计事务所审计的审计结论为：原告的502室装修已完成部分工程造价8159．55元，其中对拆钢门连窗(人民币40元)属原告所为。
【告什么】
原告诉称：(1)判决终止合同，返还已支付的房屋装修款1．9万元；(2)支付逾期违约金。原、被告签订施工协议书，约定了由被告为原告进行家庭装潢和施工价款及期限。原告已按约预付了1．9万元装修费，可被告却延期施工，且施工部分项目后就没了踪影，故请求判令终止合同，返还原告已支付的房屋装修款1．9万元；支付逾期违约金按每日1％扣罚，自1998年9月1日起至判决时止。
【怎么应诉】
被告辩称：(1)同意解除合同但不同意返还装修款；(2)被告不仅不承担违约责任，相反提出反诉，要求对方承担逾期付款违约金。对原告终止合同的请求无异议。但因被告已对该房屋进行装修，故对返还房屋装修款不予同意。至于逾期，也是由于原告拒付第二次装修价款才停的工，故不承担违约责任。反诉被告未按约付款1．1万元，逾期180天，要求反诉被告依约承担逾期付款违约金4万元。反诉被告辩称：反诉被告未违约，不承担违约的民事责任。
【怎么赢】
一要斗法，依法抗辩；二要举证，要用证据来证明到底谁违约。
首先是"斗法"。当事人究竟谁具有履约抗辩权?何方当事人构成违约?
本案的原、被告都主张自己的不履约是由于对方不履约所致，故不构成违约，不承担违约责任。可见，违约责任的承担与履约抗辩权的享有具有密切的联系，要确定本案违约责任的构成，就应先确定谁具有履约抗辩权。根据《中华人民共和国合同法》，履约抗辩权有以下几种情况：
第一，同时履行抗辩权。《合同法》第六十六条规定："当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。"
第二，后履行抗辩权。《合同法》第六十七条规定："当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。"
第三，不安抗辩权。《合同法》第六十八条明确赋予履行义务一方在法定事由前提下可以中止履行合同义务的不安抗辩权，以充分保护自己的合法权益。
本案当事人所约定的装潢合同的权利与义务，当一方未履行之前或履行义务不符合约定，另一方享有拒绝履行抗辩权的性质是属后履行抗辩权。其符合后履行抗辩权的条件为：
(1)必须是双务合同。本案装潢合同属双务合同。(2)合同需由一方当事人先为履行。履行的先后顺序确立，或依法律规定，或按当事人约定，或按交易习惯。本案当事人约定了双方履行义务的先后时间顺序。(3)应当先履行的当事人不履行合同或者不适当履行合同。本案当事人双方都抗辩对方先不履行合同约定的义务。具备了上述条件，就发生后履行抗辩权，即没有先履行义务但已到履行期的对方当事人享有不履行或部分履行的权利。应当先履行合同的当事人不能行使后履行抗辩权。
其次是"举证"，让事实说话。本案的双方当事人都主张对方先不履行合同约定的义务，但依法谁享有后履行抗辩权呢?第一，从双方约定的装潢合同中权利义务分析，双方履行合同义务的时间是先后交替的，不是单一的履行义务时间。合同约定是被告先于6月16日开工，原告后于6月18日支付第一笔1．8万元的钱款，6月28日之前付1．1万元，余款验收结清。后又变更约定工期从1998年8月2日至1998年8月31日止完工，进场后原告15天内付款第二笔1．1万元钱款。这样的约定是以原告履行第一笔付款义务后于被告履行进场施工义务，而被告的进一步施工的义务后于原告履行第一笔钱款的支付义务，原告履行第二笔钱款的支付义务后于被告按约进场的15天的连续施工义务的履行。这约定是互为先履行的条件。
第二，从双方当事人履行合同的义务的情况分析，被告先未按期履行进场施工义务，而原告按约履行了支付第一笔工程款项，后被告拖延进场施工，中途停工，未能在约定期内完工；经交涉双方又协议，被告又未按约定期复工，中途又停工，故原告拒付约定的第二笔工程款。为此，原告享有后履行抗辩权，而被告则不享有后履行抗辩权。
由于被告不享有后履行抗辩权，其延期施工、擅自停工及未按约完工无法定的抗辩理由，其履行合同不符合双方约定的施工数量、期限等内容，属不完全履行合同。被告的履约情况符合了《合同法》第一百零七条的违约责任形态，故被告在该装潢合同的履行中构成违约责任，应按合同约定承担违约责任。
【法院判决】
法院审理认为：原、被告1998年6月14日和7月31日签订的协议，系双方真实意思表示，且未违反法律，属有效合同，对双方当事人具有约束力。被告虽承诺实行信誉工期，但拖延进场施工，中途停工，未能在约定期限内完工。原告与被告交涉后，又订立了协议，对施工内容、工期、质量违约责任作了约定，但被告未能按约定期恢复施工，中途又停工。被告的一再违约，使原告不再信任被告的信誉，提出解除合同，现被告亦愿意解除合同，法院予以准许。由于装潢合同已部分履行，对解除合同后房屋装修款的返还应扣除被告已完成工程的造价款，故原告的要求返还房屋装修款的请求予以部分支持。在合同履行中，被告未按约定的施工期开工并完工，违反了诚实信用原则，构成违约，被告应按约定支付违约金；违约金从违约之日起至双方同意解除合同之日止计算。法院对原告请求被告支付逾期违约金的请求予以部分支持。至于反诉原告要求反诉被告承担逾期付款违约金请求，从反诉被告依约已支付的款项和反诉原告施工实际支出看，反诉被告的付款远远超出施工支出的实际费用；同时由于反诉被告拒付第二笔房屋装修款是反诉原告违约在先所致，反诉被告对此有后履行抗辩权，故法院对此反诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百零六条第一款、第一百一十二条第二款之规定，法院于1999年6月30日作出判决：
一、原告毛某与被告某家庭装潢有限公司的《委托施工协议书》及其补充协议予以解除。
二、被告某家庭装潢有限公司在本判决生效之日起10日内返还原告毛某房屋装修款人民币10880．45元。
三、被告某家庭装潢有限公司在本判决生效之日起1013内支付原告毛某违约金人民币7140元。
四、反诉原告某家庭装潢有限公司要求反诉被告承担逾期付款违约金的请求予以驳回。
一审判决以后，被告某家庭装潢有限公司不服，提起上诉，上诉后，又撤回上诉。
【律师提醒】
一是要及时了解和掌握新的法律规定。我国新《合同法》和旧的《经济合同法》相比，在违约责任这一点上有很大的不同。《经济合同法》规定不管违约时谁先谁后，只要违约就必须承担违约责任；而《合同法》则规定了履约抗辩制度。所以，在实践中不要以为违约就要承担责任，而要分析对方的违约有没有法律上依据，在告诉前也要认真分析对方是违约行为还是合法行为；否则，盲目提出诉讼，就可能承担败诉的法律后果。
二是合同要采取书面形式。有的人在实际生活中，对于不能及时清结的事务，也采取开头形式，结果一旦发生纠纷，就说不清楚了。本案中的原告之所以能够打赢官司，关键是有书面证据证明双方履行合同中的实际情况，尤其是变更合同时的书面证据对证明谁有履行抗辩权就显得更重要了。
三是反诉要得当。所谓得当，就是不仅如上案所述的反诉要符合法律规定的条件，同时还要有理，切实能够保护自己的合法权益；否则，不仅自己的反诉请求不能得到法院支持，还要承担反诉费，增加诉讼成本。当然，得当还包括适时。所谓适时，是指法院受理原告提起的本诉，至判决、裁定作出前的任何阶段。一般应在一审开庭审判前提起，以便法院将反诉与本诉合并审理。作为被告，如果在一审程序中未提出反诉，在第二审程序中，原审被告提出反诉的应当允许。但是，第二审人民法院不能用判决、裁定的方式来解决反诉，只能用调解的方式解决反诉。如用裁判方式，则涉及审判制度问题，即剥夺当事人可能引起的上诉权，这与民事诉讼法的规定是相违背的。用调解方式解决，如果当事人不同意调解，或当事人双方达不成协议，原审被告只能另行起诉，而法院是不能将本诉与反诉一并发回原审法院重审的。
在这一问题上，最好的办法是到一审法院另行起诉，因为如果在二审法院提起反诉的话，就必须交反诉费，而能否实现自己的反诉请求，主动权不在自己的手里，将取决于对方是否同意调解，一旦不同意调解或调解达不成协议的话，还要到一审法院去起诉。所以，与其在二审受制于他人，还不如在一审掌握主动。
八、返还工程押金纠纷案
【案情】
1997年5月20日，某建筑工程承包公司下属分支机构第208号工程处允诺将致川花园装潢工程发包给原告某建筑工程公司施工，并收取了押金人民币10万元，转账支票2张，言明10天内如不能进场施工，如数退还押金，并当即出具了收条。之后，该第208号工程处未能兑现诺言，因此，该建筑工程公司向其催讨10万元押金。该工程处归还了人民币3万元，余款人民币7万元未还，故原告起诉至法院。
【告谁】
从实际情况看，是被告的下属的分支机构工程处允诺的项目，结果未成，应该告工程处。但从法律上讲，工程处系建筑工程承包公司的分支机构，不具有法人资格，不能以它自己的名义独立对外实施法律行为，由此产生的法律后果只能由其所在的法人单位来承担。因此，在起诉时只能告工程处所属的法人单位。
【告什么】
要求被告归还原告押金人民币7万元和赔偿经济损失人民币4725元。这里有一个问题，即能不能请求被告"双倍返还"押金。这就涉及押金的性质问题了，如果押金是立约定金，当然就适用"定金罚则"；否则，就不适用。但按照《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》的规定来看，在这个案件中原告是不能提出这一请求的。
【应诉】
被告建筑工程承包公司辩称：未收到原告押金，要求驳回原告的诉讼请求。
【律师评说】
事实关系和法律关系是两个不同的概念，事实关系不等同于法律关系。从事实上说，被告建筑工程承包公司确实没有"收到"原告的押金，当然就不存在"返还"押金一说；从法律上讲，由于第208号工程处是被告建筑工程承包公司的下属分支机构，不具有法人资格，不能以它自己的名义独立对外实施法律行为，由此产生的法律后果只能由其所在的法人单位来承担。所以，原告的诉讼请求是有法律依据的。
【怎么赢】
原告要打赢这场官司，就必须搞清楚两个问题：一是装潢合同是否成立；二是押金的性质。
首先，该装潢工程合同并未成立。我国《民法通则》第八十五条规定："合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。"《合同法》第八条规定："依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。"由这些规定可以看出，一份合同要受法律保护，首先，必须成立，合同成立是合同有效的前提，合同本身并不存在，也就无所谓合同的法律保护了。其次，该合同必须是依法成立的。只有依法成立的合同，才是生效的合同，才能最终受到法律的保护；违法成立的合同，合同虽然已经成立，但并不受到法律的保护。
《合同法》明确规定了一份合同要受到法律保护，必须符合两大要件：成立要件与生效要件。合同的成立要件有两种：一种是一般成立要件，是指一般合同所共同的成立要件。比如，合同必须由两个或两个以上的当事人签订；必须有合同标的，即当事人通过签订合同旨在设立、变更或终止的民事法律关系；当事人必须就合同的主要条款达成一致的意思表示。另一种是特别成立要件，是指特定的合同所特有的成立要件，比如合同的成立必须履行一定的方式或程序，如书面形式、审批程序等。根据我国有关法律及法学理论，合同生效要件主要有以下几点：(1)当事人必须具有相应的权利能力和行为能力；(2)当事人的意思表示必须真实；(3)不得违反法律或社会公共利益。
只有当一份合同同时符合了成立要件与生效要件时，才能成为一份依法成立并生效且受法律保护的合同。我国《建筑法》第十五条第一款规定："建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。"从以上这些规定可以看出，本案的装潢工程合同的成立不但要符合一般成立要件，还必须符合特别的成立要件，即合同的书面形式要求。本案原告与被告下属分支机构第208号工程处虽然对由原告承包致川花园装潢工程事宜达成了一致的意思表示，但双方未签订书面合同，所以，该装潢工程合同并未成立。
其次，原告支付的10万元人民币工程押金的性质。从学理上来讲，这笔人民币10万元的押金应该属于立约定金。立约定金，是指当事人为保证以后正式订立合同而专门订立的定金。此种定金不是合同成立的要件，也不是为了证明合同的成立而产生的，只是为了保证当事人在今后订立合同。在交付定金以后，如果一方不愿意与另一方订立合同，就应当接受定金罚则的制裁。但是，无论是我国《合同法》第一百一十五条，还是《担保法》第八十九条，法律条文中所出现的定金概念，都只是以违约定金性质为主，兼具证约和担保性质，而不具备立约定金性质。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》对定金的性质认定为违约定金。违约定金，是指在接受定金以后，一方当事人不履行合同应按照定金罚则予以制裁。证约定金，是指当事人为证明合同已经成立而设立的定金。因此可以认为，对于立约定金，我国现行法律没有作出相应的规定，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第一百一十八条规定："当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。"因此，当实践中出现这种具有立约定金性质的所谓押金时，而当事人又没有明确约定是立约定金时，"双倍返还"这一具有法律强制性的定金罚则显然是不能适用的，而只能依据当事人之间的约定来处理。
本案中，被告下属分支机构第208号工程处曾言明，如果10天内不能让原告进场施工，这笔押金将如数退还，而原告对此也没有任何异议，因此，可认为当事人对此是形成约定的。现根据该约定，被告理应归还这笔押金。
作为被告，其要想打赢官司，就必须走调解的路，通过调解可能只给本金，而不赔偿经济损失。当然，调解必须是双方完全自愿，如果原告不同意调解或调解不成，这样的小赢也是不能实现的。
【判决】
法院经审理认为：原告与被告的下属分支机构第208号工程处对装潢工程未签订书面合同，违反法律规定，双方均有过错。被告下属分支机构第208号工程处收取原告工程押金后，未将工程交付原告施工，又未按双方约定归还押金，引起本案纠纷，依法应负还款责任和赔偿原告利息损失的责任。因第208号工程处不具有法人资格，其实施的民事行为依法应由被告承担。原告要求被告归还押金和支付经济损失的诉讼请求，理由正当，应当予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零六条第一款、第一百一十一条的规定，判决如下：
一、被告应于本判决生效之日起10日内归还原告人民币7万元。
二、被告应于本判决生效之13起10日内支付原告经济损失人民币4725元。本案案件受理费人民币2610元，由原告负担610元，被告负担人民币2000元。
【事后补救】
作为本案的被告，建筑工程承包公司自己没有"收到"钱，却要承担"返还"及赔偿损失的法律责任，确实有点冤枉，是不是就这么认了?当然不是，除非它自己真的认了，即放弃了追偿权，否则，它有权向其下属的分支机构第208号工程处追偿，让分支机构承担它应该承担的全部责任。
【律师提醒】
在实践中，类似本案原告的情况时有发生，甚至有人认为给了钱后，这活就是我的了，而忽视法律和相应的司法解释的规定。根据最高人民法院的司法解释，我国《担保法》规定的定金为违约定金，对于立约定金、成约定金、证约定金和解约定金未作规定，但也未禁止，当事人可以通过定金合同约定定金的性质。这就是说，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，应该明确规定给付的钱是什么钱，即是立约定金、成约定金还是证约定金或解约定金。如果当事人约定得非常清楚，那么，就按照当事人自己约定的定金的性质来处理；如果定金合同对定金的性质没有约定或者约定不明确的，就按照法律规定的违约定金处理。如果当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。也正是如此，本案的原告不能请求被告"双倍返还"押金，只能按照约定请求对方返还押金并赔偿经济损失。
九、返还工程质量保证金纠纷案
【案情】
某康达建筑装饰工程有限公司(以下简称康达公司)为承建案外人某宝氏建筑发展有限公司(以下简称宝氏公司)开发建设的张家港保税区商旅大厦的装饰工程，依照双方签订的工程合同，向宝氏公司支付了工程质量保证金1000万元。该保证金于1997年6月10日付入宝氏公司的开户银行即中国建设银行菜分行某办事处(以下简称分行某办事处)。为确保保证金归还，康迭公司与分行约定由宝氏公司开户银行负责监管。1997年6月10日，分行某办事处出具了《关于履行监管保证金的承诺书》，承诺在康达公司将质量保证金1000万元划入宝氏公司账户后即负责监管，宝氏公司违约，该办事处按照双方约定将保证金划回康迭公司账户。监管期为1997年6月10日至7月10日。1997年7月15日，该办事处又出具一份《关于履行监管保证金的承诺书补充》，将监管日期延长至宝氏公司第一笔工程款付给康迭公司后自然失效。1998年1月16日，康达公司与宝氏公司签订《备忘录》，宝氏公司同意于1月28日前支付康达公司工程款900万元。2月10日正式进场施工。如果2月8日康达公司收不到上述款项，则康达公司可向分行某办事处索还被监管的1000万元，同时宝氏公司支付康达公司利息及经济损失100万元。之后，宝氏公司未履行合同，保证金也挪作他用。康迭公司向某市第一中级人民法院提起诉讼，要求分行承担因未履行资金监管责任给康达公司造成的经济损失。
【告谁】
在本案中，原告康达公司起诉的是某分行，要求其承担因未履行资金监管责任给康达公司造成的经济损失，应该说是正确的。但如果同时将宝氏公司列为被告，也是可以的，因为康达公司的钱是给宝氏公司的，事实上也是其挪用的。当然，从法律上说，告不告以及告谁是当事人的权利，除非有必要，否则法院也不会主动依职权追加某个当事人的。同时，告谁还得由彼此间的法律关系基础来定，而且也将引起诉讼请求的不同。
【告什么】
是告返还财产之诉还是赔偿损失之诉，抑或同时告返还财产之诉和赔偿损失之诉。从法律关系上说，本案涉及两个法律关系，一是康达公司和宝氏公司之间的依照双方签订的工程合同，向宝氏公司支付了工程质量保证金1000万元的保证金合同关系；二是康达公司和分行之间的因承诺监管而形成的监管法律关系。笔者认为这两个法律关系所引起的诉讼可以并存，也就是说当事人可以既告返还财产之诉，又告赔偿损失之诉，同时提出由两被告负连带责任。
同时需要注意的是，当事人无论告返还财产之诉还是告赔偿损失之诉，在告诉时一定要一并提出赔偿利息损失的诉讼请求。
【怎么告】
在法律上，返还财产之诉和赔偿损失之诉是性质不同的诉，因而在法院管辖上是有区别的。如果当事人单独选择返还财产之诉，那么就只能告宝氏公司请求其返还财产，且只能到合同履行地或被告所在地的人民法院起诉；如果当事人单独选择赔偿损失之诉，就只能像本案原告那样，告某分行，请求其赔偿损失，且只能到侵权行为地法院起诉；如果同时告返还财产之诉和赔偿损失之诉的话，就看列谁为第一被告，若将宝氏公司列为第一被告，就应该根据"从诉随主诉"的原则，按照返还财产之诉的管辖规定到有管辖权的法院起诉，若将分行列为第一被告，就应该按照赔偿损失之诉的管辖规定到有管辖权的法院起诉。
【法院判决】
一审法院判决：
一、某分行应在本判决生效后返还康达公司工程质量保证金1000万元；
二、康达公司的其他诉讼请求不予支持。
审理案件的诉讼费用由某分行承担55000元，康达公司承担5070元。
被告不服一审判决，提出上诉。
上诉人诉称：上诉人出具的监管保证金承诺书是无效的，且是有条件的。所谓工程质量保证金1000万元实是被上诉人带资承包施工的资金。同时，被上诉人混淆了"付入"与"划入"这两个完全不同的金融概念。承诺书要求是"划入"，因被上诉人用支票付入宝氏公司账户，导致钱款被宝氏公司提取，上诉人不应承担责任。
被上诉人辩称：上诉人向被上诉人开具的承诺书和补充承诺书，约定内容明确，即上诉人对工程质量保证金人民币1000万元实行监管，上诉人未履行监管义务，导致被上诉人财产受损失，应承担民事赔偿责任。
某高级人民法院经审理认为，上诉人某办事处出具《关于履行监管保证金的承诺书》，承诺被上诉人康达公司将质量保证金人民币1000万元划人案外人宝氏公司的账户后，即负责监管。但在1000万元入账后，因上诉人未履行监管义务，致1000万元被挪用。原审责任认定并无不当。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决驳回上诉，维持原判。
【律师评说】
第一，承诺的性质及法律效力。
从司法实践来看，承诺书分两种：一种是针对合同一方要约行为作出的同意要约人要约的意思表示，这种承诺书往往体现了合同的主要内容；另一种承诺是承诺人应他人要求或自己主动向他人作出的同意承担某项义务的意思表示，是一种典型的单方民事法律行为。我们认为，不论是合同意义上的"承诺"，还是普通意义上的单方"承诺"，都是一种民事法律行为，只要符合我国法律关于民事法律行为构成的要件，即具有法律效力。
《民法通则》规定，民事法律行为应当具备以下条件：(1)行为人具有相应的民事行为能力；(2)意思表示真实；(3)不违反法律或者社会公共利益。本案中分行某办事处在分行与康达公司协商一致的基础上，以分行的名义出具书面监管承诺，该承诺是办事处以分行的名义作出的，意思表示真实，内容不违反法律、法规的规定，符合民事法律行为的构成要件，应属有效。同时，从案件的庭审调查来看，在该办事处出具承诺书之前，分行与康达公司已达成了资金监管协议，而后分行授权办事处出具书面承诺，由此看来，书面承诺反映了分行与康达公司达成协议的主要内容，是双方协议内容的重要组成部分。分行与康达公司达成资金监管协议，主体适格、表意真实、内容合法，具有法律效力，相应办事处出具的书面承诺亦具有法律效力。
第二，是赔偿损失责任而非返还财产责任。
承上所述，分行未履行书面承诺确定的资金监管义务，致1000万元被挪用。分行未履行约定义务构成违约的事实非常清楚，而该违约行为与1000万元被挪用也存在直接的因果关系。因此，分行应承担1000万元被挪用的法律责任亦毋庸置疑，但是否应为一审、二审判决所认定的"返还"责任呢?本案事实表明，康达公司1000万元工程质量保证金支付的对象(即收款人)是宝氏公司，只不过存人了宝氏公司在分行所开的账户。众所周知，金融机构的资金可分两大主要类别，即金融机构自有资金和客户资金。金融机构对其自有资金有权自主支配，而对于客户资金则不享有所有权，不能自由支配，只是受客户的委托负责账户资金的监督和管理工作，不享有处置权。就本案来说，1000万元工程质量保证金是存人了分行客户资金账户--宝氏公司的账户，而不是分行自有资金账户。因此，一审、二审判令某分行返还1000万元钱款欠妥，因为返还的前提，必须是某分行曾收到1000万元钱款，而事实上，1000万元钱款的收款人是宝氏公司而非某分行。笔者认为，因某分行未履行资金监管义务，使理应归康达公司所有的1000万元人民币被他人挪用，造成康达公司1000万元的经济损失。上述损失应由分行承担，在此，分行承担的是一种民事赔偿责任而非财产返还责任。
第三，损失应该包括利息。无论当事人告返还财产之诉还是告赔偿损失之诉，当事人在告诉时只要一并提出赔偿利息损失的，人民法院都应该予以支持。如果本案中的当事人提出赔偿经济损失的同时，又提出赔偿利息损失的，人民法院不予支持是没有道理的。
【律师提醒】
市场经济是高信誉化的经济，作为市场经济主体，在作出承诺前一定要慎重，要三思而后行，只要作出承诺就意味着要对其后果负责。如上所述，不论是合同意义上的"承诺"，还是普通意义上的单方"承诺"，都是一种民事法律行为，只要符合我国法律关于民事法律行为构成的要件，即具有法律效力。如果当事人违反了承诺就要承担因此所产生的一切法律责任。本案当事人某分行因承诺所付出的代价也许能给那些轻言承诺的人提个醒：承诺就意味着责任。
