第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
【法条参考】
《建筑法》第67条：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”
【解释】
本解释只调整建设工程施工合同纠纷案件，不调整建设工程总承包合同，本条所称的总承包合同是指建设工程施工合同总承包合同，而不是建设工程总承包合同。（注：区别在于施工二字）
建设工程总承包合同是指从事工程总承包的企业（以下简称工程总承包企业）受发包人委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工试运行等实行全过程或者若干阶段的承包。工程总承包企业按照合同约定对工程项目的质量、工期、造价等对发包人负责。
建设工程施工合同是指“根据建设工程设计文件的要求，对建设工程进行新建、扩建、改建的活动”。承包人在取得建设工程施工合同承包权后，经发包人同意，常常会把项目中的某些工作发包给其他单位，通过订立分包合同来实施。实施分包合同的承包人为分包人，而直接与发包人订立合同的承包人为施工总承包人。发包人与施工总承包人签订的合同为施工总承包合同，施工总承包人与分包人签订的合同为分包合同。本条所称的总承包人为施工总承包合同的承包人，简称为总承包人，与建设工程的总承包人不是一个概念。施工分包是相对总承包而言的。所谓施工分包是施工总承包人将所承包的建设工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑施工企业完成的活动。分包分为专业工程分包和劳务作业分包。
《合同法》中的，“施工人”是指有效建设工程合同主体，不应包括转包、违法分包合同的施工人，即“施工人”不应包括转承包人和违法分包的承包人。
本条表述的“实际施工人”与总承包人、分包人并列的。在概念的内涵上不应当与总承包人、分包人概念重复，而是指转包和违法分包的承包人，为了区别《合同法》规定的合法的施工人本条使用了“实际施工人”的表述方式。在本解释中有三条使用了“实际施工人”的概念，即第4条、第26条和本条，三处均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包，应当注意区分本条的“实际施工人”与法条表述的“施工人”内涵是不一样的。
为何总承包人和分包人、实际施工人就建设工程质量对发包人承担连带责任呢？当事人的诉讼地位很大程度上是由当事人之间在实体上存在某些特殊关系决定的，如连带责任、共同侵权、共同共有人、合伙人、挂靠集体组织的个体工商户、个人或者私营企业、集体组织等之间等关系，由于存在紧密联系的特殊的实体法律关系，体现在程序上就是必要的共同诉讼。总承包人与分包人在程序上列为被告也是实体法律关系决定的。根据法律规定，总承包人和分包人就建设工程质量对发包人承担连带责任，对此我们很好理解。实际施工人为何就建设工程质量对发包人承担连带责任呢？违法分包、转包合同无效。根据《合同法》第58条规定，合同无效应当按照过错承担赔偿责任。违法分包和转包合同中，总承包人对签订转包和违法分包合同在主观上存在过错，转承包人（可能是一手也可能是几手的转承包人）和分包人明知违法而与总承包人订立合同，在主观上同样存在过错，故法律规定与总承包人共同对工程质量承担过错责任。故本条规定施工人应当与总承包人、发包人对工程质量承担连带责任是有法律依据的，也是符合法理的。
问：建筑施工企业转让、出借资质或允许他人以本企业的名义承揽工程，因实际施工人的原因（如质量、工期、材料），转包施工企业被裁承担连带责任后，可否向实际施工人起诉？能否得到支持？
答：司法解释第25条规定，因质量出现问题的，转包施工企业和实际施工企业对发包人应承担连带责任。这一规定体现了质量第一的法定地位，质量是否合格高于合同约定的至高意义。如果因为工程质量问题转包施工企业被诉要求承担连带责任的，转包施工企业有权要求法院在诉讼过程中将实际施工人作为共同被告追加进来；如果在诉讼中没有被追加的，转包施工企业在承担了连带责任后，可以向实际施工人追偿。我认为，如果质量问题确实是实际施工人的原因所致，转包施工企业承担责任后仍然享有诉权，这是由连带责任的含义所规定的。至于建设材料问题和工期问题，要看具体情况而定。如果工程质量问题是因材料或者因工期延误（实践中有这样的情况）导致出现缺陷的，也即材料、工期与质量问题有因果关系，而材料和工期是由实际施工人负责的，则也可追究实际施工人的追偿责任；如果两者之间没有因果关系，则不属于《司法解释》第25条规定的情况，应另当别论。
