1、如何确认受送达人下落不明?是否需要证据支持,然后再行公告?
受送达人下落不明自然要有相应的证据加以支持,以防止没有送达或者暂时送达不到的情况发生。受送达人下落不明或者失踪应当由基层行政组织出具证明或者由该受送达人的直系亲属出具证明,也可以由受送达人所在单位人事管理部门出具证明,然后为保障民事诉讼的正常进行以及维护受送达人的诉讼权利,人民法院应当在人民法院报上进行公告,或者在省级以上有影响的报纸上进行公告。需要注意的是该公告必须做到覆盖面广,起码能够覆盖到被告的经常居住地,经营场所所在地,以确保公告能够起到应有的作用。
在这里有区分下落不明和找不到人的情况,临时找不到人不能认为下落不明,例如出差或者经营的地址的流动性较大等情况不能视为下落不明,但是经多方送达以及成年家属协助查找数月仍没有下落的,例如半年以上没有下落的应当视为下落不明,就需要以公告送达。
2、在只有一个被告的情况下,原告是否有权变更被告?
变更诉讼请求和当事人是原告的诉讼权利,在这里要区分变更当事人和追加当事人之间的关系。变更被告是指将原来的被告解除对其的诉讼请求,而将诉讼请求变更到新的被告身上,按道理说,应当由原告撤回对原被告的起诉,原告重新对新的被告提起诉讼,这样在诉讼程序上更加合理。而追加被告则是指原被告不是诉讼请求的唯一对象,或者应当追加共同被告或者应当追加实质性的被告,例如,原来的被告只是委托人的代理人,所产生的后果应由委托人承担,原告起诉原来的被告之后,在法院审理过程之中发现真正应当承担民事责任的是委托人故应当追加实质性的被告来承担本案的民事责任,对于这种情况,即可以由原告撤回对原来的被告的诉讼请求,重新起诉新的被告,也可以在同一诉讼中直接追加被告。但是,对于原来的被告与新被告完全基于不同法律关系或者原告与原来的被告根本没有法律关系的情况下,似乎追加被告就有问题了,而变更被告是否可以在同一诉讼中进行则需要从便利当事人诉讼的角度加以考虑,也应当从保护原来被告诉讼权利的角度加以考虑,如果原来的被告不应当做为被告出现,案件的处理与其根本没有关系,似乎首先由原告撤回对原来被告的起诉更合适一些,否则对原来被告也是一种诉讼负担的增加,否则不符合诉讼经济原则。
3、法院能否直接判决无独立请求权的第三人向原告承担责任?
人民法院在审理民事案件过程中有权判决被告与第三人向原告承担民事责任,也有权判决当事人之间相互承担民事责任。无独立请求权的第三人,通常是被作为被告的一方的支持者来对待的,其处于从属被告的地位,又不享有被告所享有的所有的诉讼权利,但是,由于其第三人的诉讼地位相当于次被告或者次债务人的地位,所以,应当承担民事责任,如果不需要其承担民事责任,人民法院似也没有必要追加其为第三人,即使原告或者被告申请追加人民法院也可以不予准许。在民事诉讼中也会出现追加第三人错误的情况,即使追加错误了,就意味着第三人不应承担本案中的民事责任,如果法庭因为追加了第三人便一定要判决第三人承担民事责任则属于错上加错,是应当注意避免的。
4、追加第三人后经审理发现追加不当,是否需要另行制作法律文书对此问题进行处理?
当人民法院审理中发现追加第三人不当,应当另行制作通知书做出决定,由第三人退出本案诉讼。当时追加第三人使用的是通知,那么对此问题作出纠正时,同样应当使用通知的方式。假如当时追加第三人使用的是裁定,处理此问题时就不能用通知加以解决,而应当用裁定的方式解除对第三人身份的追加与民事责任的追究。
5、民诉法第108条第7款规定“对判决、裁定已生效的案件,当事人又起诉的,告知原告按照申诉处理,但人民法院准许撤诉的裁定除外。”如法院判决认定“原告未在法定期限内申请进行评估,应承担举证不能的法律后果。”该判决生效后,原告在另案中提起反诉并要求评估。
(1)对原告的诉请应按上述规定“一案不再理”,告知其按申诉处理。
原告未在法定期限内申请进行评估应承担举证不能的法律后果,要考虑原告未能提出申请,是否有正当理由,如没有正当理由应当视为其对诉讼权利和民事权利的放弃。判决生效后原告在另案中提起反诉并要求评估,如果属于同一案件事实则人民法院不应受理原告进行评估的请求,对此问题,应当在已生效判决的案件中一并处理。
(2)原告举证不能的情形,不适用“一案不再理”原则,应当全案考虑。
对于立案如果不是与已生效判决属于同一案件事实当然不适用一案不再理的原则,应当对是否同意进行评估作出合理的判断。如果原告申请评估所要证明的事实和诉讼请求是同一的,就应当按照一案不再理的原则进行处理。如果原告申请评估所要证明事实和诉讼请求与原来的案件并不一致,则应当考虑同意原告要求评估的申请。
(3)法院若对反诉不予受理,是否应出书面裁定?若作出书面裁定,当事人有否上诉权?有人认为:法院对反诉不予受理只是不并案审理,并未剥夺当事人的诉权,法院无须作出裁定,当事人也不能上诉。其可另案诉讼。当否?
人民法院对当事人的起诉、反诉是否受理应当做出书面裁定以保护当事人的诉讼权利。对于该类裁定原告享有上诉权,对于反诉是否成立应当经过审理后做出合理的判断,而不能在是否受理的阶段便做出最终决定,如果不做出书面裁定,不利于保护当事人的诉讼权利,一味的强调可另案诉讼解决是否有加大当事人诉讼成本的可能性?对于反诉不成立或者应当另案诉讼解决的,人民法院可在与本案本诉一并审理时做出明确表态,要么予以驳回,要么指出不属本案反诉的范畴,应当另案解决,给当事人指出解决问题的出路。
6、在买卖合同纠纷案件中,买方要求卖方开具或补足未开具的交易额税务发票(特别是增值税发票),是抗辩还是以反诉?
若为反诉,应按何标准收到诉讼费?
在买卖合同纠纷中,买方以卖方未开具或未足额开具税务发票(特别是增值税发票)作为理由拒绝全额支付买卖合同标的物的价款,应当认定为是一种抗辩而非一种反诉。因为双方当事人所指向的基本案件事实是同一的,只是一个事实的两个方面而已,仅仅是单方违约还是双方违约的认定问题,并不能因为原告在履行合同过程中也可能存在过错或者过失,在被告提出抗辩的时候将其误以为是反诉。反诉应当是对原告诉讼被告的案件事实做出相反的认识,例如原告以买卖合同欠款提起诉讼,而被告则可能以加工承揽或者其他合同事由提起诉讼,不但拒绝向原告支付价款,反正应当要求原告向被告支付合同价款。反诉是否成立应当予以严格审查,而不能轻易因被告提起反诉便一概予以认定。对于反诉应当按照反诉的标的额收取诉讼费,而不是根据本诉的争议标的额收取诉讼费,毕竟本诉与反诉的争议标的额不一定是一致的或相符的,可能存大比较大的差距,实践中也没有必要追求反诉与本诉在诉讼标的额上保持同一性或者一致性。
7、被告经传唤未到庭应诉的,简易程序能否继续进行,是否必须转换为普通程序;大部分人认为在依法送达后,被告不到庭可以继续适用简易程序。二审法院有不同意见,民诉法规定要求双方到庭,双方陈述一致。被告下落不明的不能适用简易程序。被告不到庭是放弃诉讼权利,而不是实体权利,如果实体不公正应该发回。有些法院案件本身不多,没必要去适用简易程序。卷宗中必须具有答辩状。一审法院认为即使适用普通的结果没有两样。
对于适用简易程序审理的案件,被告经合法传唤不到庭参加诉讼的,只能认定当事人漠视自己的诉讼权利,或者怠于行使自己的诉讼权利,根据民事诉讼法的规定,当事人不到庭应诉的,不影响人民法院的审理工作。对于经合法传唤不到庭应诉的案件,人民法院也没有必要将简易程序转换为普通程序。简易程序于普通程序都是人民法院审理一审案件的基本审判方式和诉讼程序方式,并不因当事人是否到庭而必然改变适用的诉讼程序方式,也不能认为只有普通程序才能保证审判公正,而简易程序不能保证审判公正。对于当事人拒不到庭应诉的,人民法院经过依法审理后,应当及时做出裁判结果。
民事诉讼法规定要求双方到庭这只是对一般情况下的要求,被告下落不明,以及拒不参加诉讼,表明被告放弃了诉讼权利,不能推实其放弃了实体权利。人民法院的审理不但是程序公正,同时也坚持实体公正。因实体不公正而被发回重审的案件,只能是一审判决认定事实不清,而不能以适用简易程序还是普通程序是否存在违法的问题将案件发回重审,适用何种程序对于案件的实体处理并没有必然因果关系。所以,人民法院不能以一审法院适用何种程序系违法为由而将案件发回重审。
8、(1)债权转让纠纷案件中,债权转让通知能否以报纸刊登公告的方式送达债务人?
债权转让纠纷案件中,一般的债权转让应当以债权人债务人与受让人签定转让协议做为转让的合法方式。例外的是国土商业银行在向资产管理公司转让债权的时候不需要逐一通知债务人,而只需要在省级报纸刊登公告的方式便视为履行了转让通知的送达义务,而这类案件诉讼时效是以受让债权之时引起中断的,并不以刊登公告的日期或者债务人知道的日期起算也不以债权到期日起算。
(2)转让人没有履行通知义务,受让人是否有权作为原告起诉?起诉行为能否视为通知?
一般的债权转让只要没有履行通知义务,债务人可以对受让人提出抗辩,不认为受让人当然成为原告,受让人也就不能对债务人提起诉讼。金融资产管理公司受让商业银行债权的则另当别论,其在公告送达之后,自然可以做为原告提起诉讼。但如没有进行公告则不能引起诉讼时效的中断,即使其做为原告起诉,也要考虑诉讼时效起算的问题。起诉行为实际是对债务的一种追索,只不过是采取了民事诉讼的方式,当然也可以认为是对债务人进行了追索义务的通知,因为起诉书应当在案件受理后送达给债务人,由债务人提出答辩意见,这种通知方式实际上要比平时我们所说的通知更为规范和直接。
9、(1)在个人住房按揭贷款合同中,因借款人没有按期还款,债权人主张解除合同收回贷款的,其利息如何计算?
债权人提前解除合同收回贷款视为债务人已经发生了违约行为,其利息当然应当按照双方合同的约定进行收取,仅仅发生一个期限的计算问题,计算利息起算的问题,而不会发生利率变动的问题,这是审判实践中应当注意的,不能因为债权人提前收回贷款减少了贷款期限就要降低利息计算标准,恰恰应当考虑到合同其他条款的稳定性,不宜一概予以否认。
(2)在合同期限未满、债权人仅诉请收回贷款但未诉请解除合同的情况下,法院可否主动判决解除合同,并判决准予收回贷款?
合同期限未满,债权人诉请收回贷款,其实已经意味着合同提前解除,对于合同即将到期的情况,人民法院不论处于一审二审期间可以等待合同到期时再做出民事判决。如果距离合同到期时间还远,则人民法院在进行判决时,应当首先判决合同予以解除,同时判决债务人归还借款本金和利息。在本院认为部分法官应当阐明提前收回贷款与解除合同之间的关系,以及解除合同属于当事人民事权利的一种,应当予以明确表态的基本裁判思路。可以考虑如果不判决合同解除,是不能直接判决债务人提前归还贷款本金和利息的,因为这样做直接违反了合同的约定,债权人应当向债权人承担违约责任,而通常类似案件,人民法院是要支持原告的诉讼主张的,故而在法律关系的认定和法律的适用上应尽量做到准确无误,做到公正合理。
10、保证保险合同法律性质、当事人诉讼地位及能否于同一诉中一并解决投保人(借款人)的债务清偿责任和保险人的保险责任。
对于保证保险有不同的认识和看法,包括最高法院关于审理保险案件的司法解释中其认识也是不够明确的。根据现在的通说将保证保险认定为保险的范畴,虽然具有一定保证的特点,但毕竟属于保险公司开办的一个责任保险的险种,属于保险法调整的范畴,应当适用保险法的有关规定。在这类保证保险案件中,保险人应当按约定承担保险责任,合同中约定有追偿条款的,保险人有权向债务人追偿,但如未规定有追偿条款,则保险人不能取得追偿的权利。
在实践中,往往是保险公司与金融机构签订一个总的合作协议,其中约定保险公司对债权人银行的利益负责。在每一笔按揭贷款发放时,保险公司还要为每一个借款人签发一份保单,明确保险合同的权利义务。此类诉讼中主要涉及的是通常约定要首先处理保险的标的物,例如,汽车贷款案件的处理要首先将汽车处理掉,但实际在具体案件中很难得到操作。还会经常发现有买车人或者汽车经销公司骗取保险公司出具保险的情况,就必然要由保险公司直接向金融机构承担保险赔款的责任。诉讼中有的债务人可能还对债权人提供了其他的担保方式,故有必要将借款、担保、保险在同一案件中协调解决,尽量避免保险公司一家承担全部民事责任的情况发生,因为保险公司如不能取得追偿权利则很难再向其他担保人或者债务人追偿,造成当事人之间承担民事责任的失衡。所以,在债权人、债务人、保险人、担保人同时存在的情况下,应当考虑在同一案件中统一解决,但如仅有债权人、债务人、保险人,则可以考虑在他们之间进行处理,也可以由金融机构将向债务人的追索权,明确转让给保险人,保险人承担了保证保险责任之后有权直接向债权人进行追偿。