1997年8月29日，解放军某部队与张某签订合同，约定张某投资建设某部队划拨土地上立项的商业大厦。大厦建成后产权归某部队所有，张某租用该大厦12年（从1998年1月1日起至2009年12月31日止），每年交纳租金82万元。合同期满后，张某按照市场价格享有优先承租权。大厦于1998年竣工，某部队取得房屋所有权证并将房屋交付张某承租经营。后因张某拖欠房屋租金，双方签订《处理意见》，约定张某分两次付清拖欠的租金，若在2002年12月31日前不付清租金，某部队将无条件收回房屋。此后，张某未能按约支付拖欠租金。2003年12月25日，某部队提起诉讼，请求解除与张某签订的合同，张某支付尚欠的租金。张某反诉请求判令某部队返还建房投资700余万元。
对于本案所涉合同的性质，有三种不同意见。第一种意见认为，合同约定一方出地、一方出资，双方共同投资，出地方取得房屋所有权证，出资方在一定期限内使用房屋，双方共享建成后房屋利益，符合共同投资、共享利润、共担风险的联合建房的法律特征，合同应定性为联合建房合同。第二种意见认为，合同虽然约定一方出地，一方出资，但所建房屋的所有权归出地方所有，出资人只取得约定期限内建成房屋的占有使用权。这一使用权的取得以其预付租金（对工程建设的投资）作为前提，这样的约定更符合一方交付房屋给对方当事人使用、收益，对方当事人给付租金并于约定期限届满后返还房屋的房屋租赁合同特征，合同应定性为房屋租赁合同。第三种意见认为，此类合同内容包含联合建房和房屋租赁双重法律关系，联合建房的约定虽然履行完毕，但是作为利润分配方式的房屋租赁约定还在继续履行，联合建房的约定无法吸收双方对于房屋租赁的约定，因此，合同约定的性质应确定为联合建房、房屋租赁合同。
对本案所涉合同的效力有两种意见，第一种意见认为，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年5月19日国务院令第55号发布，自发布之日起施行）第44条规定：“划拔土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”第45条第1款规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”据此，土地经营者限定为公司、企业、其他组织和个人，不包括国家机关等划拨土地使用者。国家机关等在划拨用地上建设房屋进行出租属于房地产经营行为，该经营行为违反了上述法律有关禁止违反规划进行建设和划拨土地使用权未经批准出租的强制性规定，应当认定无效。
第二种意见认为，该类合同应认定有效。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定划拔用地未经批准不得出租，但《城市房地产管理法》第56条规定：“以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。”该法律并未禁止在划拨土地上建设房屋并出租，仅从通过秆政管理保护国家土地权益的角度，规定将租金中所含土地收益上缴国家。从法律适用角度分析，《城市房地产管理法》为新法、为法律，应优先适用。本案某部队在划拔用地上建设房屋出租，租赁标的物落实在房屋上，亦应首先适用《城市房地产管理法》有关房屋租赁的规定。依照该法规定，本案所涉合同应当认定有效。上述两个问题，哪一种意见正确？
解答：最高人民法院民一庭认为，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应按照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同”的规定，认定为房屋租赁合同。当事人仅以该合同涉及的土地为划拨使用地主张认定合同无效，应不予支持。
对本案所涉合同的性质，支持第二种意见，认定合同性质应当探求合同当事人的真实意思表示和缔约目的。从涉案合同约定内容看，张某签约的真实意思表示并不是与土地使用权人就合作进行利益分配，而是在一定期限内租赁建成后的房屋。其缔约目的最终落实在对所建房屋的租赁上。张某的投资建设行为，是其租赁建成后房屋的对价。因此，不论双方是否约定张某使用建成的房屋应支付租金，张某对建成房屋的使用都已经支付了对价。因为张某不分配利益，当然不会承担经营风险。某部队签约的真实意思表示是通过预先收取租金，以完成房屋的建设并将房屋出租获取收益，其缔约目的落实在通过租赁房屋获取租金收益上。提前收取承租人的租金并由承租人进行房屋建设，是其完成房屋建设的一种手j生问题段，或者说是其融资建设房屋的一种方式。租赁合同是出租人提供房屋给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，其本质特征是以租赁物的使用、收益和租金的收取为目的。涉案合同缔约双方的真实意思表示符合租赁合同的法律特征，合同约定内容符合前述最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条规定情形，应当依照司法解释规定认定合同性质为房屋租赁。
对本案所涉合同的效力，支持第二种意见，应当认定合同有效。涉案合同在房屋完成建设交付承租人使用后，双方当事人基于合同约定履行的主要权利义务与一般房屋租赁合同完全相同，对合同效力的认定主要按照《合同法》等相关法律有关房屋租赁合同效力的规定予以确定。在房屋尚未建成交付承租人使用前，应当基于预租法律行为的特点，审查房屋建设行为的合法性。只要所建设的房屋取得了合法建设手续，租赁标的物便具有了合法性，合同以认定有效为宜。依照城市房地产管理法的规定，法律并未禁止出租国有划拨土地上建设的房屋，涉案房屋已经竣工交付承租人使用经营多年，出租人也取得了房屋产权证，故应当认定涉案合同有效。①
①最高人民法院民一庭：《投资建设他人划拨土地上立项的房屋并承租建成后房屋的合同性质和效力》，关丽执笔，载奚晓明主编、最高人民法院民一庭编：《民事审判指导与参考》2009年第1集总第37集，法律出版社2009年版，第132页。
