王和与李琳(均为化名)于2007年8月由法院判决离婚，他们在莲花县城共建共有的一栋房屋价值8.95万元判归王和所有，由王和补偿李琳4.8万元人民币。判决生效后，王和未按判决书履行补偿给李琳的义务。李琳于2008年1月向法院申请强制执行。法院立案后，多次找王和执行，王和以经济困难、要卖掉该房屋才能履行义务为由拒不执行。法院准备变卖其房屋用于本案执行。经查，王和于2006年12月将该房屋给其兄的债权人作为债权抵押担保，并办理了抵押登记，抵押时该房屋的评估价和担保金额均为8.95万元，抵押期限为156个月，抵押人为王和，而李琳对该抵押情况不知情。
分歧
对王和该已设定抵押的房屋能否依法变卖后用其所得价款执行李琳的补偿款出现了两种意见。第一种意见认为，王和为担保其兄的债务履行，用该房屋设定了抵押，并办理了抵押登记，为保护抵押权人的利益，法院不能变卖该房屋来执行本案。第二种意见认为，王和在与李琳婚姻关系存续期间，未经李琳的同意，将夫妻共有的房屋为他人提供抵押担保，设定抵押后，又未告诉李琳，侵犯了李琳的合法权益，该抵押应为无效，法院可以变卖该房屋用来执行本案。
评析
认定法院能否变卖王和已设定抵押的房屋来执行本案，首先应确认本案抵押的效力，这是认定该房屋可否变卖的前提。
一、王和以该房屋设定抵押的效力
本案是在《物权法》施行前设定抵押的，应按《担保法》及其司法解释和相关法律规定来分析该抵押的效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第54条规定“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”王和以该房屋为他人提供抵押时，并未告知房屋共有人李琳并经其同意，且王和办理房产抵押时，其与李琳已经分居，双方不在同一个县生活，李琳无法得知共有房屋抵押的情况。由此看来，王和以共有房屋设定抵押，并未经该房屋共有人李琳的同意，李琳不知道也无法知道该房屋被王和设定了抵押，按担保法解释规定，该抵押应属无效。但是，在认定该抵押的效力时，不能就这样机械地认定，还应当考虑不动产登记制度的公信力原则，以保护当事人的利益并维护交易安全。
根据法律规定，我国对土地使用权和房屋所有权实行登记发证制度，并将登记记载的事实对外公开(公示)，可以由不特定人对此查询，这种法定的登记公示出来的权利状态，使第三人产生一种依赖，无论实际上物权状态是否真实，这种合理信赖都受到法律的保护，这就是不动产物权的公示公信力。第三人因信赖登记所记载的权利而与权利人进行交易，在没有相反的证据证明该第三人明知或应当知道不动产登记簿上记载的权利人并非真正的权利人或者权利人对登记的财产无处分权时，都应当推定其具有善意，在其支付了合理价格、办理了登记后受到法律的保护。在《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条中也有善意取得的规定，即“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”本案王和与李琳共有的房屋是以王和的名义登记的(当地的夫妻乃至其他家庭成员共有的房屋一般以家庭户主的名义进行权属登记)，该登记具有公信力，抵押权人可以合理地信赖王和对该房屋具有处分权并与其进行交易，设立抵押担保，进行抵押登记。该抵押权人基于对王和的不动产登记的信赖取得的抵押权，构成抵押权的善意取得，应受到法律的保护。据此，王和以夫妻共有的房屋设定的抵押应当有效。在离婚诉讼中，法院又将该房屋判给王和所有，离婚后该房屋抵押的有效性不言而喻了。王和取得房屋所有权的同时补给李琳4.8万元，该房屋在共有期间抵押未给李琳造成损失，王和也无需对李琳进行赔偿。
二、应视该房屋现有价值决定可否变卖
设定抵押的目的是为了保障债权人的债权届期能够以抵押物折价或者从该抵押物的变价中优先于一般债权人获得清偿。但财产设定抵押后，并非一概不能转让(拍卖、变卖)。为提高物的利用效率，《担保法》及其司法解释和《物权法》都规定了在抵押期间可以转让抵押物。《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”这条规定表明，抵押期间，在抵押权人同意的情况下，抵押人可以转让抵押财产，但转让抵押财产的价款要么提前向抵押权人清偿，要么提存，抵押人自己不能利用，除非抵押财产转让的价款高于所担保的债权数额，其超过部分才能归抵押人所有。如果抵押人未经抵押权人同意，只有受让人代为清偿债务消灭抵押权才可转让抵押财产，否则，抵押人不能转让抵押财产。从这条规定上看，主要是约束抵押人在抵押期间转让抵押财产，那么，法院为执行案件拍卖或变卖被申请人所有的而为他人设定抵押的财产，是否就可不受该规定的约束?笔者认为，法院在执行工作中，如果要拍卖、变卖被执行人所有的而为他人设定了抵押担保的财产，为保护抵押权人的利益，同样要按该规定办理，拍卖、变卖抵押物所得的价款，应让抵押权人优先受偿后才能用于执行无该抵押权的案件。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第40条明确规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”这条规定中的“可以”查封、拍卖、变卖抵押财产，但未规定不要告诉抵押权人，因此，法院如果采取查封、拍卖、变卖被执行人的抵押财产，应当事先告知抵押权人。另外，该条也规定了应在抵押权人优先受偿后，其剩余部分价款用于执行。本案王和设定抵押时该房屋评估价与离婚时对该房屋的评估价一致，且与其抵押担保的金额一致，均为8.95万元。其离婚至本案执行不足1年，如果该房屋变卖时升值，且升值幅度较大，法院可依法变卖该房屋，在对抵押权人的债权提前清偿或提存后的余额用于执行李琳的补偿款。但莲花县城的房屋富足，居民住房没有升值，如果变卖该房屋，其价款只能够让抵押权人受偿，没有剩余，这样，法院变卖该房屋，不仅费时费力，而且没有执行意义。因此，法院不能变卖王和所有的已为他人设定了抵押担保的房屋来执行该离婚案。
综上所述，本案王和以夫妻共有房屋设定抵押，虽未经共有人李琳的同意，但该房屋登记在王和名下，根据不动产物权公示公信原则和善意取得制度，该抵押有效。在抵押期间，抵押物虽可依法转让，但本案抵押房屋执行时的价值与抵押担保的金额一致，即使变卖，除抵押权人优先受偿外，没有多余。据此，不能变卖该房屋来执行李琳的补偿款。
