自上世纪90年代中国房地产开始市场化进程以来，经过十多年的发展，形成了目前中国房地产业的一片波澜壮阔的景象，普通居民买卖房屋已经是非常普遍的事情。然而，房屋买卖纠纷层出不穷，形成纠纷的原因也错综复杂。本文就房屋买卖的几个常见问题进行分析，从而对买卖合同的效力和房屋所有权的归属作出认定。
一、共有的认定问题
关于家庭财产是否共有的认定，随着2001年4月28日婚姻法的修正，逐渐变得复杂起来，在有利于保护个人权利的同时，增加了对家庭财产是否共有进行认定的难度。尽管婚姻法第十七条、第十九条、婚姻法司法解释（一）第十九条、司法解释（二）第十一条分别对家庭财产的共有问题作了规定，但在实践中，仍然存在认定上的难点甚至是误区。下面作者就两种常见情况予以分析。
1、是否婚后购买的房屋均为共有财产？
实践中，较普遍的一种观点认为：婚后购买的房屋，属于“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产”，应归夫妻共同所有。这种观点是对婚姻法第十七条规定的误解。婚姻法第十七条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：(一)工资、奖金；(二)生产、经营的收益；(三)知识产权的收益；(四)继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；(五)其他应当归共同所有的财产。”从该条规定表达逻辑上分析，并不是所有婚姻关系存续期间所得的财产均为夫妻共有，而是限制在上述所列的五种类型。通过对上述五种类型的分析，我们可以得出结论，共有财产应当是婚姻关系存续期间新增的财产，是基于夫妻共同经营所生产的财产，是总财产（双方个人财产+共有财产）的增加。因此，婚后购买的房屋如果是一方以婚前个人财产所购买，由于房屋本身仅是其个人财产的形态变化，不是婚姻关系存续期间新增的、基于夫妻共同经营所生产的财产，其性质上仍为个人财产。[1]当然，如果当事人约定为共有的，符合婚姻法第十九条规定，为夫妻共有财产。
2、婚前一方按揭购买的房屋，婚后夫妻共同还款的，房屋是否为共有财产？
对这一问题的认识实践中非常模糊，特别是在老百姓的意识中更是确信为共有财产无疑。上海市高级人民法院认为：“夫妻一方婚前以个人财产购买房屋并按揭贷款，产证登记在自己名下的，该房屋仍为其个人财产。”“对于产证登记在一方名下，但配偶方有证据证明婚前购房时其也共同出资的，在离婚分割财产时，该房屋仍为产证登记人的个人财产。”[2]江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的讨论纪要征求意见稿中对于按揭房屋的权属认为：“夫妻一方婚前一个人名义办理房贷，且用个人财产支付首期房款，在婚姻关系存续期间用夫妻共同财产还贷，如果婚后取得房屋所有权的，无论登记于一方还是双方名下，均应当认定为夫妻共同财产。”前者没有对房屋所有权取得是婚前还是婚后予以区分，一律认定为个人财产；后者则予以区分，认为婚后取得房屋所有权，一律认定为夫妻共有。有人认为两者存在很大的分歧[3]，其实实质上是一致的，之所以出现上述错误的认识，在于没有弄清楚按揭性质所致。实务中的按揭只是借鉴了英美法中按揭的名称而没有借鉴其实质，指的是买房人与售房人签订买卖合同后，支付一定的首期房款，然后买方人与银行签订借款合同，支付剩余房款，买房人以所购买的房屋抵押给银行。也就是说按揭存在三方当事人—买房人、售房人、银行，两层法律关系—买卖关系、抵押借款关系。按揭一经完成，权利义务关系—买房人与银行的抵押借款关系、买房人对房屋的所有权--即已确定。因此，婚前一方按揭，其已经于婚前取得房屋的所有权，当然应当是其个人财产。即使按揭中，配偶方参加出资的，如登记在一方名下，配偶方对按揭房屋仍不能享有所有权，因为房屋所有权要么基于登记取得，要么基于婚姻关系取得，显然配偶方不能满足上述条件。至于婚前出资、婚后参与还款，则是夫妻之间的债权债务关系，与所有权无涉。上海市高级人民法院该条规定的前提条件为婚前按揭业已完成，而江苏省高级人民法院该条规定的前提条件，实质上婚前并没有完成按揭，没有取得所有权，所有权取得于婚后。因此，该情况下夫妻双方实际上都参与了按揭（因为，总房款=前期付款+需还的贷款，婚后用夫妻共同财产还贷。当然，如果婚后一方以其婚前财产还贷，登记在自己名下的，房屋仍为其个人财产），属于夫妻关系存续期间共同所得的财产，当然为夫妻双方共有财产。
二、房屋买卖合同效力的认定和所有权的归属问题
1、夫妻一方以夫妻双方名义处分房屋。房屋买卖过程中经常发生夫妻一方以夫妻双方名义处分房屋，如何认定买卖合同的效力实务中存有较大分歧。主要有按日常家事代理认定合同有效，按表见代理认定合同有效，按无权代理认定合同效力待定三种观点。
（1）不构成日常家事代理。所谓日常家事代理权，亦称家事代理权，是作为身份权的配偶权中的一项重要内容，它是指夫妻一方在因家庭日常事务而与第三人为一定的法律行为时，享有代理配偶方的权利。具体地说，夫妻一方代表家庭所为的行为，视为夫妻共同的意思表示，配偶方亦必须承担法律后果，夫妻双方对该行为承担共同的连带责任。婚姻法司法解释（一）第十七条（一）实际上规定了日常家事代理权。如何理解日常家事之含义？各国立法表述存在差异，《法国民法典》强调日常家事为家庭日常生活与子女教育；《德国民法典》指日常家事是能使家庭的生活需求得到满足的事务。在理论界，对日常家事的解释通常采取列举的方式，即具体罗列日常家事的内容。如有的学者认为，日常家事的范围包括购买必要的生活用品、医疗医药服务、合理的保健与锻炼、文化消费与娱乐、子女教育、家庭用工的雇佣等决定家庭共同生活必要的行为及其支付责任。[4]史尚宽先生认为：“日常家务谓包括未成熟子女（未结婚之未成年人）之夫妻共同生活。通常必要的一切事项，一家之食物、光热、衣着等之购买，保健（正当）娱乐，医疗，子女的教育，家具及日常用品之购置，女仆、家庭教师之雇佣，亲友的馈赠，报纸杂志之订购等，皆包含在内。”[5]房屋等不动产由于价值大，是家庭的主要财产之一，一方擅自处分有可能严重损害他方的权益，因此，房屋买卖当然不属于日常家庭事务的范围，房产无论是登记在一方的名下还是双方的名下，一方代替他方进行交易时，须有另一方的明确授权，适用一般委托代理之规定，而不适用日常家事代理。
（2）不构成表见代理。持构成表见代理观点的人认为，尽管一方没有代理权，由于其夫妻之间的身份，第三人有理由相信夫妻一方代理配偶方作出的意思表示为配偶方的授权，因此合同应当有效。这种理由是不能成立的，因为尽管是夫妻关系，也可能存在一方损害另一方的利益的问题，特别是房屋等不动产由于价值大，是家庭的主要财产之一，一方擅自处分有可能严重损害他方的权益。婚姻法司法解释（一）第十七条（二）“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见”的规定即是基于这一点而规定的。因此，夫妻一方以双方名义处分房屋时，并不一定就表示其夫妻双方的意思表示就是一致的，不能作出其夫妻双方的意思表示的推定，所以不构成表见代理。
（3）构成无权代理。基于上述分析，夫妻一方以夫妻双方名义处分房屋的，构成无权代理。根据合同法第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”，该买卖合同效力待定，配偶方如果对夫妻一方的代理行为予以追认，则合同有效；如果配偶方拒绝追认，则合同无效。值得注意的是，尽管夫妻一方自己的意思表示是真实的，也不存在部分有效的问题，因为房屋一般作为一个整体不可分割，是共同共有。
鉴于夫妻一方以夫妻双方名义处分房屋，构成无权代理，因此，如果配偶方拒绝对夫妻一方的处分行为进行追认，买受人即使取得房屋所有权登记，也构成不当得利，配偶方有权要求返还房屋，买受人可以要求无权处分人承担缔约过失责任；如果配偶方进行追认，买受人经产权登记取得房屋所有权。
2、夫妻一方以自己名义处分共有房屋。夫妻一方擅自以自己名义处分共有房屋的，构成无权处分。合同法第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”该条规定，无处分权人处分他人财产，在权利人追认或者自己订立合同后取得处分权之前，合同效力待定。作者认为，该条文立法上存在一定的缺陷，其规定与善意取得制度存在冲突，不利于保护善意第三人的利益。认定无权处分的效力，应当遵循利益平衡的原则，即在公正与秩序目标之间进行衡平，从而作出选择。公正是对个人权利的尊重；秩序指的是民事活动自身进程的和平、稳定与安全。尤其是安全，它需要正常行为发生预期之正常结果具有确定性。当事人就利益享有的预期包括两种：一为利益享有的稳定之预期，其被称为“静的安全”；一为利益取得确定之预期，其发生于交易之中，称为“动的安全”或“交易安全”。在对抗的两种利益中，一种为公正的载体；另一种则是秩序的载体。于是公正与秩序发生冲突。在以权利为基础建立的正义与市民社会整体利益为基础建立的整体秩序发生冲突时，民法所做的，当然舍弃公正而保护秩序。（6）强调对交易安全即动态的权利的保护是现代民法与传统民法的一个重要区别，是利益平衡原则在整个民法体系中的运用。依利益平衡原则，在无权处分当事人之间，对原权利人的保护体现为公正，对第三人交易安全的维护体现为秩序，当公正与秩序发生冲突时，公正应该让位于秩序。当然，这种秩序的追求必须建立在交易人诚实信用的基础上。法律对原权利人表现公正时，赋予其追及权，但在追及权遭遇善意取得制度时，原权利人只能向无权处分人依侵权行为或合同请求赔偿损失。也就是说，第三人如果是善意，便可根据善意取得制度阻隔源于所有权的抗辩。反之，第三人如果为恶意，破坏了民法上的诚实信用原则，在交易时便应承担不安全的风险，法律应该保护原权利人的利益。
因此，在夫妻一方以自己名义处分共有房屋时，根据买受人对该无权处分是出于善意还是恶意，可以认定无权处分的效力。当买受人为善意时，无权处分合同有效，配偶方追认与否或无权处分人取得处分权与否不影响无权处分合同的效力。买受人如果已经取得房屋产权登记，而且是以合理的价格有偿转让，可基于善意取得制度取得标的物所有权，配偶方不得请求返还，只能向无权处分人请求赔偿；如果买受人已经占有房屋但尚未取得产权登记，或者不是以合理的价格有偿转让，便不符合善意取得制度之构成要件，配偶方可要求返还房屋，买受人可以要求无权处分人承担违约责任。[7]当买受人为恶意时，买卖合同效力待定。如果配偶方拒绝追认，买受方已经取得房屋所有权的，应当予以返还，支付对价的买受方可以要求无权处分人返还已支付的对价；如果配偶方进行追认或无权处分人取得处分权，则合同有效，买受人经办理房屋产权登记后取得所有权。
【参考文献】[1]上海市高级人民法院《关于适用最高人民法院婚姻法司法解释（二）若干问题的解答（一）》（沪高法民一[2004]25号）之一、4。
[2]上海市高级人民法院《关于适用最高人民法院婚姻法司法解释（二）若干问题的解答（一）》（沪高法民一[2004]25号）之六。
[3]何丽莹、贾明军、孙韬：《浅析上海、江苏高院在离婚案件中对按揭房屋权属认定的异同》。
[4] 蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年版，第61页。
[5] 北京大学法学院：《民事责任与民法典体系》，载《北大法学文存》第四卷，法律出版社2002年版，第212页。
[6] 尹田：《论不公正胜于无秩序》，2001年3月30日，中国人民大学商法论坛第14讲。
[7]中华人民共和国物权法（草案）第一百一十一条。
