甲将房屋赠与乙，甲、乙签订了房屋赠与合同并办理了赠与合同公证手续。房屋赠与合同约定：1、甲将房屋所有权赠与乙，乙也接受；2、甲对赠与乙的房屋终身享有居住权；3、若乙不让甲在房屋内居住，甲有权撤销赠与并收回房屋；……事后，甲、乙持房屋赠与合同等手续共同向登记机构申请赠与转移登记。试问：甲、乙共同申请的赠与转移登记，登记机构可否办理?
有观点认为，《物权法》第39条规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。质言之，权利人必须对某一不动产同时享有占有、使用、收益和处分的权利，才对该不动产享有所有权。本案中，甲虽然将房屋赠与乙，但却仍然终身享有对此房屋的居住权，居住权的体现方式是对房屋行使占有权和使用权，因此，甲排除了乙对房屋的占有权和使用权，换言之，乙不能同时对受赠房屋享有占有、使用、收益和处分的权利，即乙不享有对受赠房屋的所有权。且乙保证甲现时享有居住权，但不表明乙以后也保证甲享有居住权，换言之，甲终身享有对房屋的居住权是赠与合同生效的条件，赠与合同现在没有生效，不能用作登记的依据。概言之，甲、乙共同申请的赠与转移登记，登记机构不能办理。笔者不支持此观点。
1、居住权不是法定的物权种类，是在所有权上设定的债权性质的权利
《合同法》第185条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。该法第
190条第1款规定，赠与可以附义务。概言之，赠与人、受赠人通过赠与合同，将原来属于赠与人的财产所有权无偿转移给受赠人，赠与人因此失去赠与财产的所有权。赠与合同可以对受赠人附义务，但此义务并不改变赠与合同的无偿性，也不限制赠与财产的所有权转移。本案中，甲、乙签订房屋赠与合同，甲将房屋所有权赠与乙，乙也表示接受，但甲对房屋享有终身居住权，表明此房屋赠与合同属于附义务的赠与合同。《物权法》第2条第3款规定，物权包括所有权、用益物权和担保物权。该法第5条规定，物权的种类和内容由法律规定。概言之，《物权法》没有规定为物权的权利就不是物权。本案中，乙将基于赠与合同取得房屋的所有权，属于法定的物权种类，而甲基于此合同取得的房屋居住权则不属于法定的物权种类，属于债权性质的对房屋享有占有和使用的权利。因此，甲对房屋享有的终身居住权，与乙对房屋享有的所有权是二种不同的权利，居住权是所有权中占有和使用权能分离行使的体现，并不表明所有权人乙失去了此二种权能，即甲对房屋享有的终身居住权不限制赠与房屋所有权向乙转移，甲、乙共同申请的赠与转移登记，登记机构应当办理。
2、赠与合同所附义务不是此合同的生效条件时，赠与产生的房屋所有权转移登记可以办理
《不动产登记暂行条例》第16条规定，申请人应当对提交的申请材料的真实性负责。该条例第18条“不动产登记机构受理不动产登记申请的，应当按照下列要求进行查验：(一)不动产界址、空间界限、面积等材料与申请登记的不动产状况是否一致；(二)有关证明材料、文件与申请登记的内容是否一致；(三)登记申请是否违反法律、行政法规规定。”质言之，用作房屋登记的材料应当真实、合法、有效。本案中，如前所述，甲、乙签订的是附义务的房屋赠与合同，所附义务是乙取得甲赠与自己的房屋所有权后，用此房为甲提供终身居住权，此义务是否是赠与合同的生效条件，即赠与合同现时生效否? 《合同法》第45条规定，附生效条件的合同，自条件成就时生效。质言之，当事人可以在合同中约定条件来决定合同是否生效，但此条件应当在合同中明确载明。本案中，甲、乙在赠与合同中约定的只是乙保证甲终身享有对房屋的居住权，没有明确载明甲终身享有对房屋的居住权是赠与合同的生效条件。虽然合同中载明若乙不让甲在房屋内居住，甲有权撤销赠与并收回房屋，但若甲撤销赠与，也是对生效的赠与予以撤销。概言之，甲对房屋终身享有居住权不是赠与合同的生效条件，此赠与合同可以用作登记依据，因此而申请的赠与转移登记，登记机构应当办理。
3、赠与合同被撤销后，已经转移的房屋所有权的处理
《合同法》第186条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但经过公证的赠与不得随意撤销。该法第194条规定，撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与的财产。据此可知，准予撤销赠与以赠与财产的权利转移前为原则，以赠与财产的权利转移后为例外，经过公证的赠与亦然。申言之，经过公证的赠与，在赠与财产权利转移之后，具备赠与的撤销条件时，赠与人也可以撤销赠与，并要求受赠人返还财产。本案中，甲、乙签订的是附义务的赠与合同，按《合同法》第192条规定，不履行赠与合同所附义务，属于赠与人行使撤销权的情形，因此，乙如果不按赠与合同约定为甲提供房屋的终身居住权，甲可以诉请人民法院撤销赠与合同。但赠与合同被撤销后，房屋并不自然归甲，甲只是取得了要求乙返还房屋的请求权，请求乙协助将房屋转移登记到自己名下，完成返还。若乙不协助申请转移登记，则甲须另行诉请人民法院判决乙履行协助申请转移登记的义务，登记机构凭生效的法律文书办理相关登记。
