对于离婚案件中借款合同以一方名义签订、产权登记其名下的按揭房屋，其处理结果大多是房屋归产权登记一方所有，尚未返还的银行借款由该方偿还。但由于该按揭房屋属于夫妻共同财产，在审判实践中，根据案件的具体情况，按照离婚时财产分割处理原则，也有可能调解或判决按揭房屋归另一方所有，并由其负责清偿尚未返还的银行借款。这是否涉及到擅自变更还贷人而对银行利益造成损害的问题呢？有观点认为，从法学理论上说，变更还贷人的行为属于债的转移中债务承担的范畴，须经债权人同意，因为新债务人的信誉、履约能力及财产状况如何，对债权安全以及给付利益的最终实现有至关重要的影响，故如果没有银行的同意，不应变更按揭贷款的还款人。[17]有的法院建议，为保障银行的利益，凡涉及对未还完贷款的属于夫妻共同所有的按揭房屋的处理时，法院应当通知银行以有独立请求权第三人的身份参加离婚诉讼，银行同意变更债务人的，可判决房屋归另一方所有，银行不同意的，则只能判决房屋归还贷人所有。[18]
本文认为，上述观点和做法值得商榷。
第一，在离婚裁判文书中对名义还贷人的变更并不等同于对借款合同债务人的变更。离婚时对于作为夫妻共同财产的按揭房屋进行处理，与处理其他形式的共同财产相同，所要解决的是房屋所有权的归属，只不过与普通财产所不同的是，按揭房屋的购房款中包括银行贷款，在将房屋作为夫妻共同财产进行分割时，也应将尚未清偿的银行借款作为夫妻共同债务一并处理，因贷款是以房屋作抵押，由取得房屋所有权的一方继续偿还尚欠银行借款，也符合权利义务对等的公平原则。故当根据双方协商意见或依照离婚财产分割原则裁决按揭房屋归非借款合同签订方所有时，即在离婚裁判文书中确定由其清偿尚未返还的银行借款。离婚裁判文书中的这种变更，只是对借款合同的名义还贷人的变更，在借款合同中，实际的还贷人是夫妻双方，对名义还贷人的变更不等同于对借款合同债务人的变更，也并未因此产生所谓的新债务人。因为既然按揭贷款购买的房屋是夫妻共同财产，那么由此产生银行贷款也是夫妻共同债务，虽然借款合同是以夫妻一方名义签订，对银行而言，夫妻双方都是共同债务人，在同为债务人的两人之间，不涉及债务转移的问题。
第三，银行利益并未受到实际影响。一方面，虽然离婚裁判文书中确定由夫妻其中一方负责清偿尚未返还的银行借款，但这种离婚时对夫妻之间债权债务的内部分配，仅对夫妻双方具有约束力，不能对外对抗作为债权人的银行。因尚未返还的银行借款系夫妻共同债务，夫妻双方应承担连带清偿责任，不管裁判文书确定的是由夫妻哪一方承担返还银行借款的债务，都不能改变双方对外承担连带清偿责任的原则，也不影响银行向其中任何一方追究还款责任。另一方面，对发放贷款的银行来说，其信贷利益的保障，并不主要限于对贷款人资信和还贷能力的审查，而关键是在于银行对按揭房屋所享有的抵押权。购房人以所购房屋作为向银行偿还贷款本息的抵押担保，当购房人不按约履行还贷义务时，银行有权依照法律规定就对抵押房屋折价或者拍卖的价款优先受偿。
第四，离婚案件处理按揭房屋须征求银行意见不具有可行性。有的法院关于银行以有独立请求权第三人身份参加离婚诉讼的程序设计仅仅是一种理想状态，在现实中不具有可行性。即使是银行信贷审批部的从业人员，在确认银行拥有作为第三人参加诉讼权利的同时，对其权利落实也表现出并不积极的态度，“虽然银行可以作为第三人参加诉讼，但是随着离婚案件的增多和按揭贷款的普及，如果每个离婚案件银行都作为第三人诉讼，不仅会严重加大银行的交易成本，操作上也是不现实的”[19]此外，按照这一制度设计，如果在离婚诉讼中银行不同意变更名义上的还贷人，则房屋只能判归还贷人所有，这就涉及到离婚案件中的利益权衡问题，银行的利益是否应当导致离婚财产分割原则的改变，又能否对婚姻当事人的实体权益产生实质影响。对此，有观点认为，法院在离婚判决时不能仅仅以银行的信贷利益作为考虑的标准，将房屋判决给偿贷能力较强的一方，应该考虑当事人对房屋的需要程度，依然坚持保护妇女利益或照顾抚养子女一方的原则进行判决。[20]本文基本同意这一观点，况且，在银行的利益并未因离婚裁判文书变更名义还贷人而受到实质影响的情况下，当事人的还贷能力不应是裁判按揭房屋归属的决定因素，法院也没有必要在审理涉及按揭房屋的离婚案件时主动征求银行意见。
综上所述，按揭房屋作为一种新类型财产，在离婚案件中对其进行处理时必然会面临普通财产所不曾遇到的难题及争议。虽然立法对于离婚时按揭房屋的处理目前尚是空白，但社会的发展与法律的滞后本就是一对永恒的矛盾，再成熟完善的法律法规也不可能为实践中出现的所有疑难问题提供现成的标准答案。在寻求对离婚案件中按揭房屋公正处理之法的过程中，应当注重从现有的法律法规中探寻对解决按揭房屋问题具有启发意义和借鉴价值的精神实质，结合按揭房屋自身的特殊性质，考虑婚姻家庭生活的现实状况，不强求财产分割的绝对精确，努力使离婚案件中有关按揭房屋的认定结论和处理结果既符合法理也符合情理。本文在此种尝试中所作的相关判断和建议，也仅为一家之言，不揣浅陋，抛砖引玉，以期对离婚按揭房屋处理问题的研究和实践有所裨益。
