原创 吉润一聃 唯律， ,版权归属原作者，部分文章转载时未能及时与原作者取得联系，若来源标注错误或侵犯到您的权益烦请告知，我们将立即删除。
一、概述
不动产物权通常以法定公示机制进行展示，但是公示标准并非判断物权归属的唯一准则，在法律有特别规定的情形下，事实本身也是判断物权的标准之一，与事实相左的公示是错误的公示，其所公示的物权不是真实的物权。此外，在法律允许的情况下，合意也可成为判断真实物权的标准之一（关于此问题的分析，可见常鹏翱教授《<民法典>中真实物权的判断标准》一文，载浙江工商大学学报2020年第5期，第5页）。
当我们以物权归属的视角观察，就会发现合作开发房地产是一种复合了上述三种物权取得方式的复杂情况：合法建造的房屋存在登记主体，当事人可以通过登记公示彰显物权；但同时合作开发又是一个合法建设行为，当事人可基于该等建造事实取得物权；另外，合作的各方往往通过合作开发协议安排权利、义务，当事人是否可能通过合意取得物权也不无疑问。
如果合作开发各方均作为登记备案的开发主体，或采用成立项目公司、由项目公司进行开发的方式进行合作，建成后房屋的物权归属是明确的，即以备案的开发主体办理房屋登记，最终取得相应的物权。但在实践中却存在所谓“单头联建”的情形，即从建设手续看，建设主体仅是一方，另一方依据合作协议出资或投入土地使用权等资源，但并不作为公示的开发主体出现，这种开发模式下建成的房屋就存在物权归属的疑问，未对外公示的开发主体对于房屋所享有的是物权还是债权？在面临案外人执行该类房产时，未对外公示的开发主体是否存在可对抗性？这都是值得关注的问题。
司法实践中，作为未公示的合作开发主体，往往会从建造行为和合作开发的合意角度主张自己物权人的身份。最高院多个判例曾就此问题进行分析，结论目前尚未统一。
二、建造行为产生物权变动之立法及辨析
《民法典》对非通过公示而产生物权变动的情形做出了特别规定，例如因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定而产生的物权变动自法律文书或征收决定等生效时发生效力（第229条）；因继承取得的物权，自继承开始时发生效力（第230条）；因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力（231条）；土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立（第333条）；地役权自地役权合同生效时设立（第374条）等等。
可以看出，除了第231条外，其余法条规定的物权变动时点均比较明确，要么是文书或合同生效时，要么是继承开始时即被继承人死亡时；物权人的确定一般也不会产生疑义，物权变动的主体无非就是法律文书、征收决定中被裁判或征收的主体以及继承人。唯独231条所规定的物权设立时点为“合法建造这一事实行为成就时”，而权利人的确定则是“合法建造主体”，但“事实行为成就时点”如何确定，何谓“合法”，又怎么确定“建造主体”，法律规定非常模糊。
根据最高人民法院《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（上）》对本条的释义，事实行为完成的时点“应当依一般社会交易观念判断，如果建筑物已经具备四壁和顶盖，具备一定使用功能，可视为形成一个新的不动产，合法建造之事实行为成就。”而对于合法建造的认定，则把握以下原则：“（1）要取得了合法手续的建房，包括完成了特定的审批手续，取得合法的土地权利，符合规划要求；（2）参照建设工程合同案件的判断标准，目前司法实践对于四证的判断标准，两个规划许可证（建设用地规划许可证和建设工程规划许可证作为效力性强制性规范，其他两证一般作为管理性强制性规范对待）；（3）尊重城乡差异，适度区别在国有建设用地上建房和宅基地建房；（4）违章建筑[1]的认定属于行政判断权，司法不宜取代。”
最高人民法院的上述释义看似解决了我们对本条的疑问，但实际只是“隔靴搔痒”，尤其是关于物权人（建造主体）的判断这一疑问未做回应。众所周知，房屋建造行为是现代生活中非常复杂之行为，往往非一人之力所能建造完成。简单的宅基地建房尚且需要集中全家族之力，而复杂的建设工程往往涉及投资方、开发方、施工方，甚至业主和代建人、出名人和借名人等等多方主体。
学界对本法条（即原《物权法》第30条）的争议主要集中于违法/违章建筑的物权性质问题[2]，关于建造主体判断的讨论不多，但是从最高院及学界对合法建造的认定来看，有助于我们间接加深关于建造主体的认识。下文将通过几个司法判例一窥实务中对本问题的观点。
三、最高院判例简析
（一）案情简述
最高人民法院在陕西崇立实业发展有限公司（以下简称“崇立公司”）与中国信达资产管理股份有限公司陕西省分公司（以下简称“信达陕西分公司”）、西安佳佳房地产综合开发有限责任公司（以下简称“佳佳公司”）案外人执行异议之诉一案（（2016）最高法民终763号）中，对合作建造房屋的所有权归属进行了分析。
崇立公司与佳佳公司签订《联建协议》，约定佳佳公司提供建设用地、项目的规划手续和建筑设计方案及施工图纸，崇立公司以人民币出资，承担项目设计蓝图内的所有的建安费用。双方共同投资至本项目总价的25%-30%时，佳佳公司应无条件地将该项目过户给崇立公司，由崇立公司独自建设、经营、销售，收益归崇立公司所有。工程竣工后，崇立公司与佳佳公司签订协议载明，工程已经验收竣工。双方一致认可崇立公司已经按照合同约定向佳佳公司付清了全部投资收益，双方就合同收益分配问题再无任何争议。双方一致认可崇立公司已经依据合同合法且无争议地拥有佳家时代广场B、C座及协议约定的地下车库全部产权以及产权转让后的全部销售收益。
佳佳公司与崇立公司合同约定的佳家时代广场B、C座即为佳家SPORT第10幢、第11幢房屋。佳家时代广场项目已办理的国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等手续均在佳佳公司名下。
其后，佳佳公司由于借款纠纷被债权人信达陕西分公司诉至法院，崇立公司向法院提起案外人执行异议，在异议请求被驳回后向陕西省高级人民法院提起诉讼。
一审法院认为，依据《物权法》第三十条，依法建造房屋属于取得权利的事实行为，房屋建好后即在事实上产生了房屋的所有权，建造人亦因此取得该房屋的所有权，该种取得属于物权法第三十条规定的原始取得方式，不以登记作为取得房屋所有权的要件。佳佳公司与崇立公司系联建关系，共同出资开发建设涉案房屋，故佳佳公司与崇立公司均为房屋建造人，自房屋建成，即应共同享有对涉案房屋的所有权。双方协议确认崇立公司已经向佳佳公司付清全部投资收益，崇立公司拥有佳家时代广场B、C座及协议约定的地下车库全部产权以及产权转让后的全部销售收益。佳佳公司与崇立公司之间的上述约定对合作开发的共有财产进行了分割，该约定系双方的真实意思表示。本案争议的十套房屋属于崇立公司所有，崇立公司请求确认其为该十套房屋的所有权人合法有据，应予支持。信达陕西分公司对佳佳公司仅享有一般的金钱债权，该普通债权不能对抗崇立公司对涉案房屋所享有的物的所有权。
因此，一审法院确认了崇立公司对十套房屋的物权。信达陕西分公司不服一审判决向最高人民法院提起上诉。
二审法院认为，第一，不动产物权变动一般应以登记为生效要件。《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。案涉房屋并未登记于崇立公司名下，崇立公司不能依据登记取得案涉房屋所有权。第二，崇立公司能否基于合法建造取得案涉房屋所有权。首先，《物权法》第一百四十二条规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。即建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权一般属于建设用地使用权人。就本案而言，建设用地使用权证载明的权利人为佳佳公司并非崇立公司。其次，虽然《物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。但合法建造取得物权，应当包括两个前提条件，一是必须有合法的建房手续，完成特定审批，取得合法土地权利，符合规划要求；二是房屋应当建成。根据查明事实，案涉房屋的国有土地使用权证、建筑用地规划许可证、建筑工程规划许可证、施工许可证等记载的权利人均为佳佳公司。即在案涉房屋开发的立项、规划、建设过程中，佳佳公司是相关行政审批机关确定的建设方，崇立公司仅依据其与佳佳公司的联建协议，并不能直接认定其为《物权法》第三十条规定的合法建造人，并因事实行为而当然取得物权。结合双方协议约定内容分析，崇立公司、佳佳公司双方亦明知，双方合作开发，崇立公司仅能依据联建协议参与建成房屋分配，项目转让仍需履行相关审批手续。第三，崇立公司主张其基于合法建造事实享有案涉房屋所有权，应当承担举证证明责任。现其既未提交证据足以证明对于案涉项目投资事实，亦未提交证据证明其对涉案房屋占有的权利外观，更未提交证据证明案涉房屋已经登记至其名下，应当承担举证不能不利后果。第四，《物权法》规定物权公示原则，本案中崇立公司与佳佳公司之间存在合作开发房地产合同关系，崇立公司有权另案向佳佳公司主张基于合作开发合同产生的相关权利。但在其提交证据不足以证明其为相关审批手续载明的合法建造主体、投资事实、占有权利外观情况下，仅依据其与佳佳公司合作开发合同关系，不属于《物权法》第三十条规定的合法建造人。
最终最高人民法院判决撤销一审判决，驳回崇立公司诉讼请求。
（二）案例评析
本案的争议焦点就是崇立公司的法律地位，其是否属于原始取得房屋所有权的物权人。崇立公司与佳佳公司之间有联建协议在先，房屋也确已竣工，看似符合原始取得的条件。一审和二审法院的论证重点就是崇立公司所参与建设的房屋是否属于“合法建造”，进一步地，实际是围绕“合法”二字下文章。
正如本文第二节所介绍的，不论是学界对违法建筑法律地位的分析，抑或是最高院自己所著的《理解与适用》，均倾向于将“合法”认为是建造房屋符合规划条件、建筑及土地管理法律法规，取得合法的建房手续，“四证齐全”等，换言之，所谓合法本质上是“不违法”，符合管制要求，能够取得不动产初始登记。这种“合法”的定义解决的是房屋因建造这一事实行为设立物权的问题，而对于房屋的归属问题则未有明确限制。
本案的一审法院正是采用这种通说观点，既然联建协议表明崇立公司与佳佳公司均为建造主体，而且该房屋相关审批手续，建设手续齐全。即使相关建设手续乃至最终建成的房屋均登记在佳佳公司名下，也不妨碍崇立公司因“合法建造”行为原始取得房屋的所有权。一审法院认为相关手续、登记主体与是否合法无关，也不是判断崇立公司原始取得的依据。
而二审法院在对同一法条的理解上就与一审法院截然不同，它开创性地拓宽了“合法”这一要件的含义，其认为合法建造原始取得房屋所有权，建设主体必须是行政机关所确定的建设方，才能称为合法，只有相关手续的名义人才是合法建造主体，方可原始取得所有权。
本案是最高院公报案例，可以理解为代表着最高院对此类案件的态度。本案中，最高院对合法的认识突破了传统观点中对“合法”的理解，认为“合法”要件还存在“合法登记”的意味，这无疑是一种扩大解释，合法建造与行政程序相结合，该判决颇有中国特有的判决理论。
但最高院的此类观点仍是不完善、不周延的，这一点从法院说理中也可以看出最高院某种意味上的犹疑：
（1）将合法要件从“排除非法”而判断物权的设立，深化至判断物权的归属本身就是一大创造。“只有行政机关登记的建造主体才是合法建造主体”这种理解实际上是将“公示”这一要素杂糅进了因事实行为而发生物权变动的情景中。这也难怪最高院开篇将“不动产物权变动一般应以登记为生效要件”作为第一项裁判理由。
众所周知，物权公示原则限于因法律行为而产生的物权变动，非因法律行为而产生的物权变动并不以公示为要件。法院既然认为崇立公司是否因事实行为而原始取得物权是本案的争议焦点，本无必要讨论崇立公司能否依据登记取得案涉房屋所有权。笔者认为，正是由于最高院在裁判本案时仍未完全摒弃“公示”思维，或者说最高院的裁判观点将“公示”要件又重新引入了事实行为发生的物权变动之中，才不得不开宗明义地列出《物权法》第9条这一公示规定，又在裁判理由第三、第四项重温“公示原则”。
（2）在第三、第四项理由中，最高院又重新祭起举证责任的大旗，认为 “崇立公司主张其基于合法建造事实享有案涉房屋所有权，应当承担举证证明责任。现其既未提交证据足以证明对于案涉项目投资事实，亦未提交证据证明其对涉案房屋占有的权利外观，更未提交证据证明案涉房屋已经登记至其名下，应当承担举证不能不利后果……其提交证据不足以证明其为相关审批手续载明的合法建造主体、投资事实、占有权利外观情况下，仅依据其与佳佳公司合作开发合同关系，不属于《物权法》第三十条规定的合法建造人。”
暂且不论本案中，崇立公司的证据是否能够足以证明其对于案涉项目投资事实及对房屋的占有权利外观事实，最高院的此裁判观点是否意味着，倘若崇立公司确有确凿的证据证明自身的投资和占有事实，就足以推翻前述关于“合法登记”才能产生“合法建造”效果的结论了呢？抑或是最高院也不太确信该结论的说服力，才增加了举证不能这个裁判理由来补强呢？
实践中，不乏当事一方有充足证据证明自身对项目的投资及占有事实的案件，如在实践中逐渐流行的小业主借用开发商资质自主建房的案件[3]，土地使用权转让取得固定房产收益的案件（《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条的情况），在极端情况下，行政机关审批的建设方可能没有任何的资金投入和建设行为，此时是否应以行政机关登记公示的建设方为原始权利人，不无疑问。
最高院的观点也并不统一，例如在陕西昊雍房地产开发有限责任公司（以下简称“昊雍公司”）与陕西兴庆熙园物业管理有限公司（以下简称“熙园公司”）、陕西功德置业发展有限责任公司（以下简称“功德公司”）其他撤销权纠纷（（2014）民申字第719号）案件中，最高院就认为：“虽然案涉土地使用权登记在功德公司名下,但在功德公司与熙园公司之间,该不动产权利登记证书作为物权凭证,仅具有权利推定效力,不能当然作为功德公司是该土地唯一权利人的认定依据。熙园公司与功德公司的合同明确约定,双方共同兼并取得案涉项目土地使用权,熙园公司负责项目的开发建设并取得建设后的项目成果,而且合同履行过程中,熙园公司实际支付了兼并费用、土地出让金等费用,并实际投资、实际控制项目建设,熙园公司对包括土地使用权在内的案涉项目,享有物权性质的权利,且其对案涉土地的合法占有,亦应受到法律的保护。功德公司在未取得熙园公司同意的情况下,与昊雍公司达成调解协议,处分案涉土地使用权的行为,应认为损害了熙园公司的民事权益。”
在前述案件的关联案件，厦门市卓富商贸有限公司与熙园公司、西安印染厂、功德公司案外人执行异议之诉纠纷（（2017）最高法民申1904号），最高院仍认为：“2010年5月24日，功德公司又与熙园公司签订《备忘录》，双方约定，为顺利推进项目建设，以功德公司名义办理项目的立项、备案、报建、规划、土地等相关手续。故从《合作开发协议书》《备忘录》约定的内容看，功德公司办理完项目开发所需手续后，项目虽然名义上登记在功德公司名下，但熙园公司实际为项目权利人……虽然案涉土地使用权登记在功德公司名下，但在功德公司与熙园公司之间，该不动产权利登记证书作为物权凭证，仅具有权利推定效力，不能当然作为功德公司是该土地唯一权利人的认定依据。在《合作开发协议书》《备忘录》履行过程中，熙园公司实际支付了兼并费用、土地出让金，实际投资、实际控制项目建设，并实际占有案涉土地，故熙园公司对包括土地使用权在内的案涉项目享有物权。”
除此之外，最高院在（2017）最高法民申 1799 号等案件中也显露出类似观点，不再赘述。
可见，关于合作开发房地产下，权利主体的认定争议尚未盖棺定论。最高院直接将行政管制与民法效果链接起来的做法是否妥当亦值得考虑，“合法建造”的概念能否包含“合法登记”这一公示要件值得司法界同仁深思。除此之外，如何理解本问题与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中关于商品房买受人的物权期待权问题，即未登记一方出钱出力，能否以物权期待权人的身份主张权利亦值得探讨。
[1]最高人民法院原文如此，但目前更常见的说法是“违法建筑”。
[2]关于我国法律下违法/违章建筑的物权问题，学界存在不同看法，典型观点请见梁慧星：《读条文学民法》，人民法院出版社2014年版，第289页；常鹏翱：《物权法的展开与反思》（第2版），法律出版社2017年版，第49页；黄忠：《违法建筑的私法地位之辨识-〈物权法〉第30条的解释论》，载《当代法学》2017年第5期，第93页。
[3]参见吕冲、王淑华：《借用开发商资质自主建房的物权归属问题研究》，载法学论坛，2017年，第11期，107页。
