房地产合作开发中房屋所有权原始取得之判定
——陕西高院判决天羿公司、郑卫诉东阳公司、万强公司及第三人贾生萍等案外人执行异议（确权）之诉
裁判要旨
房地产合作开发中，依照约定不参与商品房建造，没有依法在土地使用证和规划建设等建造许可证簿上进行登记的合作开发方，不能仅以合作开发合同，依照物权法第三十条的规定在建造事实行为成就时原始取得房屋所有权。房屋分配协议内容，只有依照相应程序确认后，才能产生物权效力。
案情
2002年8月，天羿公司与万强公司签订联合开发协议，由万强公司筹措开发资金，天羿公司提供建设用地，万强公司负责项目开发建设和销售；利润分配以建筑面积形式，分给天羿公司若干平方米商品住宅和商业用房。后又签订补充协议调整分配，明确将1号楼1至3层商业用房（以下简称涉诉房屋）垂直划分每层各500平方米分配给万强公司。按照约定，万强公司依法取得相关土地使用和规划建设及预售等证照，实际完成项目开发建设。贾生萍、庄凯与万强公司签订商品房买卖合同，购买了涉诉房屋后占有使用至今。
建设承包人东阳公司因工程款根据仲裁裁决申请执行。执行中，执行案外人天羿公司、郑卫以查封的涉诉房屋产权属其所有，提出执行异议，被裁定驳回后又提起本案诉讼，认为根据物权法第三十条规定，天羿公司因与万强公司的联合开发原始取得涉诉房屋所有权，郑卫购买该房屋，其权利应受法律保护，请求法院确认其所有权。贾生萍、庄凯因其购买涉诉房屋以第三人身份参加本案诉讼。另陕西省西安市中级人民法院应贾生萍、庄凯申请，已裁定解除对涉诉房屋查封。
裁判
陕西省西安市中级人民法院一审判决驳回天羿公司、郑卫的诉讼请求。天羿公司不服，提起上诉。
陕西省高级人民法院经审理认为，天羿公司作为合作开发主体，并非物权法意义上的建造主体，并不能依照物权法第三十条的规定原始取得涉诉房屋所有权。天羿公司与万强公司关于涉诉房屋分配的协议，是双方基于合作开发房地产利润分配而进行的变更、设定涉诉房屋物权的合同法律行为，因没有登记而未产生物权效力。贾生萍、庄凯与万强公司签订并实际履行涉诉房屋的商品房买卖合同，其信赖利益应受法律保护。综上，天羿公司和郑卫提出的确权请求不能成立，判决驳回上诉，维持原判。
评析
1.我国物权变动产生效力以法定登记为原则，事实行为成就为例外。本案主要涉及物权变动的法律问题。物权变动，是指物权的设立、变更和终止，包括所有权的取得、变更、终止等。依照民法原理，物权变动的原因有事实行为和法律行为。事实行为主要包括添附、继承、法定期限届满以及建造、加工等。法律行为主要有买卖、赠与等。由于物权是一种对世权，具有排他性和优先力。物权的变动涉及范围大，直接关系财产的归属利用，关乎权利人的保护和市场交易安全，因此物权变动应遵循公示原则，须以法定的公示方式才能产生效力。依照我国物权法第九条、第三十条等规定，不动产物权的变动以登记生效为原则，事实行为成就生效为例外。
2.依照物权法第三十条的规定判定物权原始取得主体时，需着重考虑保障交易安全，依法保护第三人信赖利益的因素。实践中，合作开发形式多样，有观点认为只要符合共同投资、共担风险特征的，合作各方都可在建造事实行为成就时原始取得商品房所有权。笔者认为，房地产开发不同于一般的自有住房建设，其所建房屋具有交易目的和市场流通性。为此，在依照物权法第三十条判定物权原始取得主体时，需要着重考虑保障交易安全，依法保护第三人信赖利益的因素。建造是物权取得的事实行为，但建造必须符合物权法第三十条的“合法”要求。笔者认为，“合法”就是要按照国家有关法律所规定的土地使用权取得、规划施工许可等要求进行建造，否则不能产生物权设定的效力。我国现行立法坚持土地使用权与房屋等不动产所有权权利主体一致的原则，明确要求商品房建造必须取得相应土地使用权和土地规划、建设规划、建设施工等证书。虽然建造不需要通过法定的登记公示方式产生物权效力，但国家对建造行为的法律要求和行政管理，尤其是通过上述土地使用权登记和规划施工许可等制度，对外会产生相应的权利推定和权利公示效果，第三人可通过上述证件主体等权利外部表征去推定建造事实行为成就时的物权状态和物权主体，实际上起到保障交易安全的目的。不动产登记部门亦是以土地使用权等相应证书登记主体作为房屋所有权初始登记主体。城市房地产管理法第六十一条第二款规定，在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发所有权证书。虽然此时的登记没有创设物权的效力，但登记是后续的物权处分行为产生物权效力的前提，也是带有权利宣示意义的行政确认。由此可见，相关法律和政府管理部门，均是以建造行为实施过程中所必须具有的土地使用权证书等作为明确其所有权，进行所有权登记的前提和根据。如果认可上述证件登记主体之外的合作开发主体属于依据建造事实行为原始取得所有权的主体，就会与上述规定所明确的所有权登记主体出现矛盾，会使后续的物权处分因法律物权主体和事实物权主体的不一致而陷入混乱，造成更大范围的权利冲突，导致不动产管理制度不统一和执行标的权属不清等问题，使物权公信原则难以落实。因此，合作开发不等同于共同建造，建造行为必须在依法办理土地使用权登记和取得相关规划、建设等证书的情况下，才能在建造事实行为完成时产生设立物权的法律效力。对于没有登记在上述证书上的合作开发方，可依照相关程序确认其权利。
本案案号：（2013）西民一初字第00002号，(2017)陕民终826号
案例编写人：陕西省高级人民法院 王琪轩
