作者/刘贵祥，最高人民法院审委会副部级专职委员
来源/节选自最高人民法院政治部主编《人民法院大讲堂·民法典重点问题解读》之刘贵祥著《民法典关于担保的几个重大问题》,本文转自微信公众号“最高判例”
关于保证期间与诉讼时效的问题
对于保证期间没有约定或约定不明问题，《民法典》相对于《担保法司法解释》第32条有重大变化。《担保法司法解释》第32条区分了约定不明与没有约定，在约定不明的情况下保证期间按2年，在未约定的情况下按6个月，体现了加大对债权人的保护力度的倾向。而《民法典》第692条未作这种区分，规定没有约定和约定不明的，保证期间一律为6个月。
（一）《民法典》关于保证期间的规定与抵押权期间的规定的区别。对于抵押权期间，《担保法司法解释》第12条规定：担保物权所担保的债权诉讼时效结束后，担保权人在2年内行使担保物权的，人民法院应予支持。司法解释对抵押权的行使期间采取类似于诉讼时效的表述方式，可以认为是抵押权的保护期间，而不是存续期间，不同于保证期间，期间届满不产生消灭抵押权的效果。《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”除处理了2年的规定外，基本沿用了《担保法司法解释》第12条的规定，采用了保护期间的理念。
《民法典》第419条又完全沿用了《物权法》第202条的规定，具体而言，抵押权期间受制于主债权诉讼时效，随着主债权诉讼时效中断、中止、延长等发生变化，非不变期间。问题是，实践中主债务诉讼时效届满，债权人在诉讼时效届满前不行使抵押权的，法院不予支持其诉讼时效届满后行使抵押权的请求，而此时抵押权又没有消灭，这样就陷入僵局：债权人无法行使抵押权，抵押权人又不能涤除抵押权。于是，就有抵押权人向法院起诉请求注销抵押权，对此人民法院是否支持？存在争议。《九民会纪要》规定，抵押人请求涂销抵押权登记的，人民法院予以支持。在《民法典》对此未有新的规定的情况下，此处理思路可以继续沿用。
（二）质权、留置权的期间问题。《民法典》对抵押权的保护期间作了明确规定，但是对质权、留置权的保护期间却付之阙如。这是否意味着质权、留置权没有保护期间的限制，即便是债权人在诉讼时效期间内未行使质权、留置权的，法院也应予以保护？对此存在争议。笔者认为应当区别情况：第一，就以登记为公示方式的权利质而言，与抵押权无实质差别，应类推适用《民法典》第419条关于抵押权保护期间的规定，质权人在主债务诉讼时效期间内不行使权利的，人民法院不予保护。第二，就动产质而言，因公示方式是交付，亦即质权人占有动产，实际控制动产，只要占有状态没有发生变化，即便是主债务过了诉讼时效，其质权亦应受到保护。以交付权利凭证作为公示方式的权利质与动产质属于同等情况，应同样对待。第三，就留置权而言，往往是在债务人到期不履行债务，债权人对合法占有的标的物进行留置，这里属于主债务诉讼时效开始起算后行使权利的行为，构成诉讼时效中断，只要留置物在债权人的持续占有状态，主债务诉讼时效持续中断，不存在主债务诉讼时效届满的情况，自然也无类推适用抵押权保护期间之余地。对于动产质，采取交付权利凭证公示方式的权利质、留置权而言，担保人为避免因债权人不行使权利而产生对自己不利的后果的方式，只能是依据《民法典》第437条、454条的规定，请求质权人、留置权人在债务履行期间届满后及时行使权利，其不行使权利的，可请求人民法院拍卖、变卖担保标的物。同时，因担保权人不及时行使权利造成损失的，还可以请求损害赔偿。
（三）共同保证情况下，债权人依法向其中部分保证人行使权利的，效果不及于其他保证人。在保证人之间有相互追偿权的情况下，因债权人未在保证期间依法向其他保证人行使权利而导致承担了保证责任的保证人丧失追偿权的，保证人在丧失追偿权的范围内免除担保责任。此外，最高额保证对保证期间有约定的，按其约定，没有约定或约定不明的，保证期间的计算在实践中也有争议。笔者认为，如果在债权确定之日全部被担保的债权的履行期限均已届满，则自债权确定之日开始计算最高额保证的保证期间；如果还有被担保的债权的履行期限未届满，则应自最后到期的债权的履行期限届满之日起开始计算。
（四）债权人在保证期间内不行使权利，权利消灭。就连带保证而言，保证期间从主债务履行期限届满开始起算。根据《民法典》第693条的规定，债权人必须在保证期间内向连带保证人主张权利，否则，保证人不再承担保证责任。当然主张权利既可以是提起诉讼、申请仲裁，也可以是以其他方式。
就一般保证而言，根据《民法典》第693条规定，债权人在保证期间对债务人提起诉讼或申请仲裁，保证人不承担保证责任。由此可以认为，一般保证的债权人即使已在保证期间内对保证人主张了权利，也可能导致保证债务消灭的后果。
此外，对于赋强公证债权文书，债权人在保证期间内申请人民法院强制执行的，即便没有提起诉讼或申请仲裁，也不应产生保证债务消灭的后果。
（五）保证期间向诉讼时效的转换。一般保证与连带保证在转换为诉讼时效问题上存在差别。连带保证，债权人在保证期间内向保证人主张权利，从主张权利时开始起算诉讼时效，保证期间功成身退。而一般保证情况比较复杂，条文表述难懂，先看《民法典》第694条与《担保法司法解释》第34条规定的区别：
《担保法司法解释》第34条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”《民法典》第694条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。”《民法典》第694条的规定虽然与《担保法司法解释》的表述上存在差别，但基本意思是一致的，只是《民法典》的表述更周延。《民法典》这一条规定，可以理解为一般保证人先诉抗辩权消灭之日起，起算保证的诉讼时效。
那么一般保证人何时丧失先诉抗辩权？根据《民法典》第687条的规定，包括五种情况：一是经依法强制执行主债务人仍不能清偿债务的；二是债务人下落不明，且无财产可供执行；三是人民法院受理主债务破产的，四是有证据证明债务人丧失清偿能力的；五是保证人书面表示放弃先诉抗辩权的。对于第一种情形，实践中面临着如何判断诉讼时效起算点的问题。笔者认为，在债权人持法律文书申请人民法院执行债务人财产的情形下，如果人民法院因债务人没有财产或者其财产不足以清偿全部债务而作出终结本次执行裁定或者终结执行裁定，则应自裁定送达债权人之日开始计算保证债务的诉讼时效；如果人民法院在受理债权人强制执行的申请后1年内未作出上述裁定，则应自1年届满之日开始计算保证债务的诉讼时效。对于第二种到第五种情形，则应自债权人知道或者应当知道这些情形发生之日开始计算保证债务的诉讼时效。
（六）无效情况下的保证期间。保证合同无效，保证人未在保证期间内行使权利，保证人是否还需承担赔偿责任？这是个极具争议与复杂的问题，至今司法实践中未形成统一结论。
笔者认为，在保证期间内不行使权利，导致权利消灭，缔约过失责任也成无本之木。因此，保证合同无效，只要债权人在保证期间内未依法行使权利，即使按缔约过失责任的诉讼时效尚未届满，保证人亦不应承担缔约过失责任。
